指引：企业劳动用工合规相关的60个问题 | 以郑州市为例
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2023-07-12 18:20
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党的二十大报告深刻指出：“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，关系党执政兴国，关系人民幸福安康，关系党和国家长治久安”。为全面学习贯彻落实党的二十大精神，构建更加和谐的劳动关系，指导企业规范用工，北京市中闻（郑州）律师事务所“合同张律师团队”徐孟辉律师历时三个多月编写了《郑州市企业劳动用工合规指引》，该《指引》聚焦郑州市企业劳动用工领域的典型问题，并通过法律法规参考、裁判观点展示、律师专业解读对所列问题进行全面剖析，希望为广大企业在劳动争议问题解决、人力资源合规管理方面提供帮助。目录：
第一章 劳动关系的认定
第二章 劳动合同的签订
第三章 劳动报酬与休假
第四章 员工管理
第五章 社会保险与工伤待遇
第六章 劳动关系的终止与解除
第七章 劳动争议解决
第一章 劳动关系的认定
1. 用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，如何认定存在劳动关系？
《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2015）12号）》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，双方存在劳动关系时，可参考下列文件：（一）工资支付凭证或记录（职工工资单）和各项社会保险费缴纳记录；（二）用人单位向劳动者出具的能够证明其身份的《工作证》和《服务证》；（三）劳动者填写的《登记表》、《用工单位登记表》等用工记录；公司与张某之间虽未签订书面劳动合同，但被上诉人提供的考勤表、银行交易明细等证据，足以证明张某在公司处从事具体劳动，并获得相应报酬，故公司与张某存在事实上的劳动关系。（2020）豫01民终12586号劳动关系的判断标准是：用人单位与劳动者之间是否存在实质用工关系，也即是否存在管理与被管理的关系。劳动合同的有无对劳动关系的认定并无实质影响。但是对用人单位来说，未与劳动者签订书面劳动合同的，存在承担支付二倍工资及签订无固定期限劳动合同的风险。因此，按法律规定及时签订书面劳动合同，对双方来说，是一种约束更是一种保护。2. 用人单位招录已经达到退休年龄的劳动者，是否构成劳动关系？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”观点一：无论劳动者是否已享受养老保险待遇，均不构成劳动关系。（主流观点）《劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”即不论劳动者是否能够享受养老保险待遇，只要达到法定退休年龄，劳动合同即终止。因此,根据上述规定，劳动者在超过法定退休年龄后与用人单位不能再行建立劳动关系。本案中，孙某到被上诉人公司工作时，已经超过法定退休年龄，且双方签订了《劳务用工协议》，一审法院认为孙某与被上诉人公司之间形成的是劳务关系并无不当。（2021）豫01民终6690号李某出生于1964年8月，其入职用人单位时已经超过法定退休年龄，故李某在入职时已不具备建立劳动关系的主体资格。李某与用人单位之间形成的是劳务关系而非劳动关系。（2021）豫01民终6067号观点二：如劳动者未享受养老保险待遇或领取退休金，则双方仍构成劳动关系。根据司法解释的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间的法律关系不能认定为劳动关系。本案中张某不属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，故不能将张某与用人单位之间的法律关系排除在劳动关系之外。张某到被上诉人单位务工时，系符合法律规定主体资格的劳动者，张某提供的劳动是被上诉人业务的组成部分，且双方在用工之日已经签订了书面《劳动合同书》。基于以上事实,应当认定张某与被上诉人之间系存在劳动关系。（2021）豫01民终13305号虽然主流观点认为，用人单位与招录的已达退休年龄劳动者构成劳务关系，但是谨慎起见，建议用人单位招录时采取必要的风险防范措施。3. 用人单位与劳动者签订劳务合同，能规避被认定为劳动关系吗？
《劳动合同法》第十七条的规定：“劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(三)劳动合同期限；(四)工作内容和工作地点；(五)工作时间和休息休假；(六)劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”
劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”
上诉人公司与石某之间虽然签订了名为劳务聘用的合同，但该合同中约定了试用期、工作时间、薪酬标准及发放、应遵守的规章制度、合同的终止与解除条件、法律责任等内容，双方之间存在管理与被管理的从属关系，上诉人公司按月支付石某的劳动报酬，石某接受公司的管理，双方之间形成了较为长期稳定的劳动合同关系。一审法院结合以上事实，认定双方之间存在劳动关系正确。上诉人公司上诉称其与石某之间存在雇佣关系并非劳动关系的请求不能成立，本院不予支持。（2021）豫01民终5602号 劳动关系的认定并不会因双方所签合同名称而受到影响。合同名称仅是形式问题，对劳动关系的认定最终是要回归到实质上，即是否存在管理与被管理的隶属关系。4. 承包人将其承包的工程分包给不具备主体资格的自然人，该自然人招录的劳动者与承包人之间是否存在劳动关系？
《劳动社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）发包给不具有主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。
《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”
《全国民事审判工作会议纪要》（2015）第六十二条规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”被上诉人公司将工程违法分包给不具有相应资质的个人陈某进行施工，陈某作为实际组织施工人，按照法律规定，应承担劳动者因工作受伤产生的相应赔偿，被上诉人公司作为承包方，在分包的过程中有过错，应承担用工主体责任，但该责任与存在劳动关系不是一回事，不能据此而认定劳动者与转包人之间存在劳动关系。（2019）豫01民终12801号 无论违法分包与否，承包人与实际施工人员招用的劳动者之间因缺乏建立劳动关系的合意，都不会被认定为存在劳动关系。但是，不存在劳动关系并不能因此排除承包人基于违法分包行为而负担的用工责任，这实质是给予劳动者的一种特殊救济权利，是对劳动者的特殊保护。同时，如果劳动者在执行工作任务过程中遭受工伤的，应当有承包人承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。第二章 劳动合同的签订
5. 劳动合同到期未续订继续用工，用人单位是否应支付双倍工资？
参考规定：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条第一款：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。”上诉人公司作为用工单位没有积极与被上诉人李某续订劳动合同，公司应自固定期限劳动合同期满的次日2020年9月4日起向李某每月支付二倍工资。（2021）豫01民终6059号观点一认为，司法解释所称的“原条件”，包括劳动时间、工作地点、工作岗位、工资报酬、福利待遇等，与原合同保持一致，但是不包括原合同合同期限，虽然视为继续履行，但是并不免除用人单位与劳动者签订书面劳动合同的法定责任，用人单位自劳动合同期满之日起，就需要向劳动者支付未续订劳动合同的2倍工资。观点二认为，既然视为继续履行，就属于原劳动合同的延续，在存在劳动合同的情况下当然不能再支持未签订劳动合同的二倍工资。结合当前的实务动态，观点二正成为多数观点。对用人单位来说，要充分重视劳动合同继续续订管理工作，制定专门的管理台账，或者在劳动合同中约定：“合同到期未签订新合同的，双方同意本合同期限自动顺延*个月。”以降低未及时续订劳动合同所带来的风险。6. 劳动者入职时填写的《应聘登记表》《入职信息表》《个人简历》能否认定为劳动合同？
参考规定：
《劳动合同法》第十七条规定了劳动合同应当具备的条款，包括：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；《个人简历》系被告求职时所填写的个人信息，《入职须知》系被告入职所需知晓的事项；上述材料既缺乏劳动合同应具备的必备条款，又无用人单位签字或者盖章，故原告称《个人简历》及《入职须知》等同于书面劳动合同的主张，于法无据，不予支持。（2021）豫01民终3226号对于该类表单能否认定为劳动合同，应从以下两方面判断：（1）表单内容是否具备劳动合同的必备条款，如双方信息、合同期限、薪资待遇、岗位信息等；（2）该表单是否体现双方合意，有无双方签字、盖章。只有同时具备上述两点，才有认定为劳动合同的可能。7. 双方构成劳动关系却签订了劳务合同，劳动者能否主张未签订劳动合同的二倍工资？
《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”公司与郑某签订的合同虽名为劳务合同，但对工作内容、工作地点、薪酬数额及支付时间、方式等进行明确约定；公司每次向郑某支付数额相近，多笔转账备注为工资；另，双方签订的合同签领确认书亦载明郑某就职于公司处，领取劳动合同，综合上述证据，该院对双方之间的劳动关系予以确认。关于郑某诉请公司支付2018年6月至2018年12月未签订劳动合同的双倍工资差额，因双方签订的劳务合同符合劳动合同的形式要件，双方亦按照劳务合同的内容履行义务，故该劳务合同性质即为书面劳动合同，郑某该项诉请无事实依据，该院不予支持。（2019）豫01民终18870号 劳务合同关系仅强调财产属性，而劳动合同关系除了财产属性外还强调劳动者对用人单位的人身属性，即劳动者是否在公司安排下进行工作，接受公司的管理，遵守公司的劳动纪律和规章制度，从事公司的营业活动。如劳务合同有明确的工作时间、劳动报酬、劳动纪律等劳动合同的具体内容，该合同具备书面劳动合同成立的要素条件，固定双方的劳动权利义务，既具备财产属性也具备人身隶属性，则是实质上的劳动合同。该种情况下，劳动者主张未签订劳动合同二倍工资，通常不被支持。8. 倒签、补签劳动合同，用人单位是否应支付未签订劳动合同期间的二倍工资？
《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”
该问题目前在司法实践中尚存在争议。有观点认为：只要用人单位超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同的，就应承担二倍工资差额，不因补签、倒签劳动合同就免除二倍工资差额的责任。也有观点认为：用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期倒签到实际用工之日，视为劳动者与用人单位达成合意，属于劳动者的追认，劳动者主张二倍工资可不予支持，但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。与用人单位而言，及时签订劳动合同，才是应对不确定性的良策。9. 劳动者入职时提供虚假信息，用人单位能否以此为由解除劳动合同？
《劳动合同法》第二十六条规定，“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”。《劳动合同法》第八条中规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。《就业服务与就业管理规定》第七条中规定，劳动者求职时，应当如实向用人单位提供个人基本情况以及与应聘岗位直接相关的知识技能、工作经历、就业现状等情况，并出示相关证明。人社部联合最高人民法院发布的《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》指出：“用人单位因劳动者违反诚信原则，提供虚假学历证书、个人履历等与订立劳动合同直接相关的基本情况构成欺诈解除劳动合同，劳动者主张解除劳动合同经济补偿或者赔偿金的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。”
人社部、教育部等九部门2019年发布《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》，第二条明确规定了“各类用人单位、人力资源服务机构在拟定招聘计划、发布招聘信息、招用人员过程中，不得询问妇女婚育情况”。
当前司法实践中，主流观点认为：用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，包括学历、履历、技能等，劳动者提供该类虚假信息的，用人单位有权依据事先约定解除劳动合同。但是，劳动者的说明义务仅限定于“与劳动合同直接相关”的范围内，劳动者的婚育状况、非传染性疾病等与其从事劳动无关的要求、条件，既使提供信息不实亦不影响劳动合同的效力和履行，但如果劳动者应聘的属特殊岗位，应视该岗位的客观要求而定。10. 用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形有哪些？
根据《劳动合同法》第十四条、《劳动合同法实施条例》第十一条规定，具有下列情形之一的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同：（1）用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。（2）有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：① 劳动者已在该用人单位连续工作满十年的，即劳动者已经在同一用人单位连续工作不间断达到十年或十年以上，只要劳动者提出订立无固定期限的劳动合同或者用人单位提出续订劳动合同，劳动者同意时，就应当订立无固定期限劳动合同。② 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。这一情形是专门针对国有企业改制和初次实行劳动合同制度的单位所作的规定。③连续订立两次固定期限劳动合同且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形续订劳动合同的。（3）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，应当立即补办手续。无固定期限劳动合同对劳动者老说并非“铁饭碗”。合同履行过程中，出现了劳动合同中约定的用人单位可单方解除情形或劳动法律规定的应当解除的法定情形时，用人单位仍有权解除劳动合同。11，用人单位在应与劳动者订立无固定期限劳动合同的情况下，订立了固定期限劳动合同，应当如何处理？
《劳动合同法》第十四条规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。” 《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”关于上诉人公司是否应当支付劳动者未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额问题。2009年-2020年，双方共签订12份合同期限均为固定期限1年的书面劳动合同。……本院认为，用人单位在符合与劳动者订立无固定期限劳动合同的法定条件下与劳动者订立合同是其法定义务，在符合签订无固定期限劳动合同的条件下，用人单位应当基于诚实信用原则在原合同到期前的合理期间内通知劳动者，如果用人单位未履行附随义务，用工关系继续的，用人单位对原合同期满和继续用工的法律后果均有预期，应当承担相应的法律后果。如果经用人单位通知后，劳动者不与用人单位签订、或者明确同意不签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系或者按照原合同继续履行。上诉人公司主张劳动者认可一年一签劳动合同的方式，但未提供证据证明其在合同到期应当签订无固定期限劳动合同前通知劳动者并经双方协商同意，且劳动者不认可，故上诉人的主张本院不予支持。（2021）豫01民终3780号在符合应当订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同，用人单位负有强制缔约的义务。如果符合订立无固定期限劳动合同的条件，双方订立了固定期限劳动合同，即便有劳动者在合同上签字，此时用人单位仍需进一步举证证明已通知劳动者订立无固定期限劳动合同，且该固定期限劳动合同的订立系经双方协商一致。举证不能的，应按《劳动合同法》第八十二条的规定承担未签订无固定期限劳动合同二倍工资的支付义务。第三章 劳动报酬与休假
12. 双休日加班，能只安排补休不支付加班费吗？
《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《劳动法》第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定“国家实行职工每日工作8小时、平均每周工作40小时的工时制度。”律师解读：用人单位安排劳动者休息日加班的，可选择支付2倍工资或者安排补休，但是安排休息日加班还应保证劳动者每周至少休息一天。安排法定节假日加班的，只能支付3倍工资，无法通过安排补休代替。 13. 用人单位安排劳动者休息日加班后安排了补休，劳动者拒绝补休的，能否主张加班费？
《劳动法》第四十四条第二项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应当支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。” 律师解读：该问题司法实务中存在不同观点。主流观点认为，只有用人单位无法安排补休时，才需要支付加班费，若用人单位安排补休遭劳动者拒绝，则用人单位无需再支付加班费，劳动者的拒绝行为应视为其对休息权利的单方放弃。用人单位日常应注重保留安排劳动者补休的相关证据。14. 用人单位规定入职培训期间不计入工作时间、不计发工资，是否合法？
《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”律师解读：用人单位实际用工之日即为计薪之日，入职培训、岗前培训的目的是为了让员工了解工作性质、熟悉工作流程、掌握工作技能，此时双方已经成立管理与被管理的隶属关系。因此，无论参加培训时双方是否签订了书面的劳动合同，都不影响劳动关系的认定，都应当正常计薪。15. 用人单位因资金周转困难，延期发放工资，是否属于拖欠工资？
原国家劳动部《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》（劳部发[1995]266号）第四条规定：“用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定，其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。”公司拖欠王某2020年3月、4月、5月份工资，截至到本案二审期间，公司已支付上述拖欠工资，双方对此并无异议。公司虽未如期发放王纪涛工资，但系因该煤矿管理工资核算原因，且适逢新冠肺炎疫情防控期间，已征得工会同意，故公司并非无故拖欠王纪涛工资。（2020）豫01民终13496号用人单位因资金周转、经营困难致使无法按时发放工资的，需履行“征求工会同意”的法定程序，用人单位内部未设员工工会的，应征求当地总工会意见。如未履行该程序，很大可能被认定为无故拖欠劳动者工资。关于延期发放的期限，并无明文规定，建议不超一个工资支付周期为宜。建议用人单位提前在劳动合同中约定好如遇生产经营困难或者资金周转难题可适当延期发放工资，防止因特殊情况未能按期发放薪资时引发不必要的风险和劳资纠纷。16. 用人单位是否有权单方对劳动者调岗、降薪？
《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”用人单位若与劳动者存在“甲方有权合法合理调动乙方的工作地点或岗位”的概括性调岗授权约定情形下，享有对劳动者进行合理调岗的权限，但用人单位应受权利不得滥用的限制。本案劳动合同虽约定公司可根据工作需要按照合法合理原则变动赵某的工作岗位，但公司并未提供其对赵某调岗具有合理性的证据，应承担相应不利后果。（2021）豫01民终5444号
用人单位根据生产经营的需要调整劳动者的工作岗位和地点是用人单位用人自主权的重要内容，也是其经营自主权的重要体现。但是，用人单位调整劳动者的工作岗位和地点应当符合法律规定，具备合理性、必要性和正当性等属性。用人单位单方调岗、降薪实质是对劳动合同内容的变更，因此必须建立在与劳动者协商一致的基础上，未经劳动者同意，用人单位单方调岗、降薪属违法行为，劳动者有权拒绝岗位调动并要求足额支付劳动报酬。如劳动者确实因为工作能力等原因需要进行岗位和薪酬调整的，用人单位可通过完善考核制度、合理利用“不能胜任工作”的相关法律规定，合理合法的进行岗位、薪酬的调整安排。17. 用人单位对不胜任工作的劳动者调岗，能否同时降薪？
《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”
裁判观点：本院认为，用人单位与劳动者协商一致方能变更劳动合同的约定，但不能因此否定企业用工自主权，企业有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位和薪酬标准，但不得滥用权利损害劳动者权益。本案中，公司根据马某工作情况，采取薪资待遇不变合理调整马宁工作岗位，马某拒绝调整岗位，公司以此为由终止与马某劳动关系并无不当。（2021）豫01民终1460号《劳动合同法》仅规定用人单位在劳动者不能胜任工作时，可调整工作岗位，未规定用人单位能否同时下调劳动者工资。按照当前主流观点，调整工作岗位不降低或小幅降低薪资待遇通常被认为具有合理性，但如果用人单位大幅降薪超出常人解释范围，容易被认定为降薪行为不具有合理性，而被要求补足工资差额。18，用人单位与劳动者约定工资中包含一定比例的竞业限制补偿金，用人单位在竞业限制期内可以此为由不再支付竞业限制补偿金吗？
参考规定：
《劳动合同法》第二十三条：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”第三十八条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”
法律规定竞业限制补偿金应当在劳动关系结束后向劳动者按月给付，这是为了避免用人单位将工资中一部分变相拆分成竞业限制补偿金，从而规避劳动关系解除后竞业限制补偿金的支付。对用人单位而言，竞业限制补偿金和工资一起发放，可能被认定为劳动报酬，而在劳动关系终止后被要求另行支付竞业限制补偿金，对用人单位造成不必要的损失。19. 用人单位与劳动者约定了竞业限制义务，但未约定竞业限制补偿金标准，劳动者履行竞业限制义务后，能否要求用人单位支付补偿金？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”
公司与冯某签订的《员工保密协议书》中虽未约定经济补偿，但根据法律规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”的规定，如果冯某履行了竞业限制义务，其有权要求公司按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。（2019）豫01民终19199号用人单位和劳动者有竞业限制约定，劳动者履行后有权要求用人单位支付经济补偿。现实中，很多用人单位习惯性的套用劳动合同模板，未对相关条款认真审视，即使没有竞业限制的需要，也照本宣科的写进合同。一旦劳动者离职后履行了竞业限制义务，用人单位就只能吃“哑巴亏”。20. 用人单位实行加班审批制，劳动者未经审批加班的，能否要求用人单位支付加班费？
《劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据公司提交的《考勤确认表》显示，公司每月就考勤记录均向刘某进行过核实，其考勤记录中并未记载加班时长，刘某已均予以签字确认，应视为刘某对考勤记录的认可。刘某关于其签字是为配合公司财务处理流程的主张，没有依据，本院不予采信。至于刘某提交的钉钉打卡记录，只能证明其打卡的时长，并不能必然得出刘某存在加班的事实，也不能排除系刘某个人原因滞留单位所致。因此，刘某以钉钉打卡记录来证明其存在加班的事实，依据不足，应不予采信。且自2018年1月起公司每月向刘某发放工资时均附有工资条，对当月工资构成亦有清晰列明，刘某在本案起诉前从未就其工资金额向公司提出过异议。因此，刘某现提出加班工资的主张，没有依据。（2020）豫01民终9456号杨某自2011年6月入职公司至2019年4月离职已连续工作近八年，对公司的加班及相关员工管理制度应当是熟知和接受的，从未提出过书面意见或异议，更未提交相关证据证明其已经提出书面异议，因此相关的管理制度对双方是有约束力的，杨某应当遵守。杨某在工作中虽确有早到晚归现象，是其工作积极的表现，应予鼓励和支持，但不应以此为由确定加班时长，应按规范管理的加班申请单确定的时长来核算其加班工资数额。（2019）豫01民终25846号 律师解读：用人单位施行加班审批制的，劳动者仅提供打卡记录未有加班审批材料的，基本不会被认定为存在加班事实。如果劳动者提供了用人单位在工作时间之外的工作通知、会议通知、加班通知等相关证据，则可能被认定为存在加班事实。21. 用人单位实行不定时工作制，需要支付加班费吗？
《工资支付暂行规定》第十三条规定：“实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班工资的规定。”《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第六十七条：“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长时间标准和月延长时间标准的限制。” 《郑州市劳动用工条例》第三十三条规定：“用人单位安排实行不定时工作制的劳动者在法定休假节日工作的，按照本条例第三十二条第二款规定的计算基数支付劳动者不低于工资百分之三百的劳动报酬。”
用人单位实行不定时工作制，需报经当地人社部门批准。不定时工作制并非适用所有岗位，只有满足《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定的岗位才可申请，具体包括以下岗位：（一）高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员（包括值班时间可间断休息的非生产性值班人员）和其他无法按标准工作时间衡量的职工；（二）长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工：（三）其他适合不定时工作制的职工。经批准的实行不定时工作制的劳动者，工作日和休息日加班，是无需支付加班费的，但是法定节假日加班，仍需支付三倍工资。22. 生育津贴和产假工资，是否可以兼得？
《社会保险法》第五十六条规定“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”原审法院认为生育津贴与产假工资不可兼得并无不当，因公司已支付了赫某产假期间的相关待遇，赫某要求返还剩余津贴的诉讼请求本院不予支持。（2019）豫01民终11364号生育津贴本质上属于女职工在产假期间享受的工资性待遇，和产假工资具有异曲同工之处。因此，女职工在已经享受生育津贴的情况下，无法再要求用人单位支付产假工资。23. 生育津贴低于产假前工资水平的，女职工能否主张用人单位补足差额？
《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”《郑州市职工生育保险办法》第十七条规定：“ 生育津贴按日计发，日标准按照女职工所在用人单位申报的本人月缴费工资除以30计算，从生育保险基金中支付。生育津贴低于女职工生育或者实施计划生育手术前工资水平的，差额部分由用人单位补足。” 一审法院根据被上诉人胡某的工资标准，在扣减上诉人公司已经发放的工资和生育津贴后，判令上诉人公司向被上诉人胡某支付2019年1-3月工资差额14697.94元并无不当。故上诉人公司上诉称其已经支付了生育津贴，无需另行支付产假期间工资的请求不能成立，本院不予支持。（2021）豫01民终5797号生育保险属用人单位单方缴纳部分，劳动者个人无需缴纳，因此很多企业并非严格按照劳动者的工资标准缴纳，进而导致实际享受的生育津贴标准低于产前工资水平。国家对女职工产假期间实施特殊保护，女职工产假期间享受的生育津贴低于其产假前工资标准的，由用人单位予以补足；高于产假前工资标准的，用人单位不得截留。24. 女职工提前结束产假返岗的，能同时享受产假工资和生育津贴吗？
《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”生育津贴是国家法律、法规规定对职业妇女因生育离开工作岗位期间，给予的生活费用。生育津贴与产假工资不可兼得，无论原告是产假期间还是产后上班期间，被告已足额发放了工资，原告放弃部分产假提前上班，是其对享有的产假权利的自由支配，不能成为其同时获得生育津贴和工资的理由。故对于原告诉请生育津贴，一审法院不予支持。（2021）豫01民终3762号对于用人单位安排女职工在产假期间提前返岗上班时，工资及生育津贴能否同时兼得的问题，司法实践有不同的裁判口径，要以实际个案为准。我国法律并未禁止劳动者提前结束产假返回工作岗位，但是为了充分保障劳动者的休假权利，避免不必要的劳动争议，建议用人单位在劳动者返岗前，要求其提报《返岗申请书》，注明确系本人自愿返岗并明确返岗日期，经用人单位审批通过后返岗。25. 实际施工人拖欠农民工工资，发包人、总承包单位是否需要承担连带责任？
《保障农民工工资支付条例》第三十条规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”
分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿，故对于拖欠农民工工资，总承包公司应当承担清偿责任，且总承包公司与实际施工公司之间并未结算完毕，其可在与实际施工公司结算中，予以扣除或追偿。（2021）豫01民终4934号为规范农民工工资支付行为，保障农民工工资按时足额发放，国务院出台了《保障农民工工资支付条例》，明确了工程经分包转包后，拖欠农民工工资的，应当由施工总承包单位先行清偿。清偿完毕后，再依法进行追偿。该条例的出台，有效整治了总包单位违法分包、层层转包等导致的拖欠农民工工资问题。第四章 员工管理
26. 考勤制度规定旷工一天扣罚两天工资、迟到超1小时扣罚当日工资，该规定合法吗？
《劳动合同法》第三十条规定：“ 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”首先，旷工一天扣发双倍、三倍日工资，属于明显放大劳动者的违纪情节、加重劳动者的违纪责任的行为，直接导致的后果是劳动者的劳动报酬被不当减少。因此，上述规定违反公平原则，不具有合理性。其次，《劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动报酬是劳动者付出劳动的合理对价，即使劳动者存在迟到、早退、旷工的行为，用人单位也应当按照劳动者的实际缺勤时间扣减相应工资，不得扩大劳动者的违纪后果。27. 劳动合同约定离职当年不计发当年度的年终奖金，该约定是否有效？
用人单位是否应该向离职劳动者发放年终奖，法律法规未作出明确的规定，司法实践中存在“不应当支付”和“应当支付”两种观点。前者认为年终奖属于公司自主经营权的范畴，法院不宜过多干涉。后者认为，年终奖是工资范畴，用人单位应当支付。结合当前司法实践，审查年终奖的性质，是处理该类案件的关键。年终奖一般在劳动合同或规章制度中明确，可以分为工资类、考核类、福利类、奖励类。如果是工资类年终奖，单位应根据劳动者的相应工作时间折算支付年终奖；如果是考核类年终奖，公司应根据公司经营状况、劳动者的工作表现考核确定，劳动者符合发放条件的，用人单位应当发放；如果是福利、奖励性质的年终奖，应尊重用人单位的自主决定权。28. 劳动者因执行工作任务给用人单位造成损失的，用人单位能否向劳动者主张赔偿？
《民法典》第一千一百九十一条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或重大过失的工作人员追偿。”《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”
根据《侵权责任法》的规定，承担侵权责任的一般原则为过错责任原则。若法律无特别规定，无过错则不承担责任。在法律无明确规定的情形下，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害，用人单位承担侵权责任后，若用人单位向工作人员进行追偿，首先应当适用过错责任原则。因用人单位的工作人员执行工作任务时的“公务性”，决定了工作人员若只存在一般过错的情形下，用人单位向其追偿不应得到支持。本案中王某系因执行职务行为造成交通事故的事实已经生效判决所确认。在无证据证明王某在此次事故中存在故意或重大过失的情形下，公司向王某行使追偿权不应得到支持。一审法院适用公平原则酌定王某承担因本次事故给公司造成损失的20%加重了王某作为员工的责任义务，有失公允，一审对此处理不当，本院依法予以纠正。（2020）豫01民终3362号 劳动者履行工作职责或执行工作任务时给用人单位造成损失的，属于用人单位经营风险，劳动者一般不承担赔偿责任。但劳动者因故意或重大过失给用人单位造成经济损失的，应予赔偿。在确定赔偿金额时，应当根据劳动者过错程度、原因力比例、损失大小、劳动报酬水平等因素综合确定。29. 对“小错不断、大错不犯”的劳动者，用人单位应该如何有效管理？
对于该类问题，用人单位应当首先完善规章制度，对员工的处罚可作出递进式的安排，制定包括警告、记过、记大过乃至解除劳动合同的处罚措施，以体现员工违反规章制度的程度，证明公司认定员工严重违反用人单位规章制度的合理性。例如，在规章制度中约定：对劳动者犯小错的行为，给予警告处理，两次警告的记过一次，记过两次的记大过一次，同时将记大过作为严重违反规章制度的情形，公司将有权依照《劳动合同法》第三十九条第二项的规定单方解除劳动合同。第五章 社会保险与工伤待遇
30. 用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险，发生工伤后，费用如何承担？
《社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；第四十一条规定：“职工所在的用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”根据《社会保险法》等相关规定，职工受伤治疗的医疗费用按照规定从工伤保险基金中支付，因公司并未给李某缴纳工伤保险费，发生事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。故公司应当在工伤保险范围承担李某医疗费等相关损失。（2021）豫01民终6204号 依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。如果用人单位未依法履行缴纳义务，原本应有社会保险基金支付的保险待遇，应由用人单位承担。严格遵守法律规定，及时为劳动者办理、缴纳社会保险，对用人单位来说也是一种保护。31. 劳动者自愿放弃用人单位为其缴纳社保，发生工伤后又要求用人单位承担工伤保险责任的，该如何认定？
《劳动合同法》第三十八条第一款第三项和第四十六条第一款第一项明确：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《社会保险法》第四条和第六十条分别规定，用人单位为职工缴纳社会保险费是其法定义务。”被告公司虽辩称原告已签署《放弃缴纳社会保险承诺书》，但缴纳社会保险是用人单位和劳动者双方共同承担的法定义务。本案中，原告签署了放弃缴纳社会保险的承诺书，不论该承诺书是否系其真实意思表示，因违反了法律的强制性规定而无效，故不能免除被告公司缴纳社会保险的义务。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。（2020）豫01民终1140号律师解读：依法为劳动者缴纳社保是用人单位的法定义务，该法定义务不会因劳动者的单方放弃而免除。因此，发生工伤后，原本应有社保基金承担的工伤保险责任，应有用人单位承担。如果，劳动者自愿放弃缴纳社保后，再以用人单位未依法缴纳社保为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般认为违背诚实信用原则，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。32. 用人单位未为劳动者缴纳社保且不能补办的，是否要赔偿社保损失？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，属于劳动争议。”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。公司虽没有为冯某缴纳社会保险费，但冯某现未提交因公司没有为其缴纳社会保险费，其要求补办时社会保险机构不能再为其补办的有效证据证明，故对其上述诉讼请求不予支持。（2020）豫01民终4901号本案中,被告公司未给原告康某办理社保，且因原告康某达到法定退休年龄而无法补办，故原告康某请求被告公司赔偿损失，予以支持。原告康某主张损失按每月2,500元计算20年共计600,000元，但未提供相应的证据证明损失的数额，本院酌情参照郑州市社会保险局登封分局测算的单位应缴费数额，认定原告康某的损失为47,023.24元，被告公司应予以赔偿。（2020）豫01民终14937号该问题在司法实践中存在较大争议。结合当前司法实务动态，以下观点供参考：对于社会保险经办机构核定的末缴纳养老保险费用损失数额，可以采信。在没有社会保险经办机构核定的具体损失数额时，如果劳动者达到退休年龄，因用人单位应缴未缴养老保险致使劳动者养老保险缴费年限未达到按月领取退休金条件的，劳动者在同一用人单位连续工作年限未满十五年的，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者工作年限满十五年的，用人单位应当按照统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付给劳动者养老保险待遇，并根据当地养老保险待遇水平进行调整。双方亦可协商约定，由用人单位向劳动者一次性支付养老保险待遇损失。33. 劳动者上班期间因公应酬酒后受伤能否认定为工伤？
《工伤保险条例》第十六条规定：“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。”关于上诉人所称因张某大量饮酒能否阻却工伤认定的问题。首先，上诉人提交的证据不能证明张某系因饮酒而导致受伤的事实。其次，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一条第一款规定：“人民法院审理工伤认定行政案件，在认定是否存在《工伤保险条例》第十四条第（六）项“本人主要责任”、第十六条第（二）项“醉酒或者吸毒”和第十六条第（三）项“自残或者自杀”等情形时，应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据，但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。”即使张某确实饮酒，但上诉人并未提交相应的法律文书证明张某确已达到醉酒的标准，故上诉人的该项上诉理由亦不能成立。（2021）豫01行终141号
本院审查认为，申请人向本院提起再审申请的主要理由为欧某的死亡和醉酒之间并不存在因果关系，且醉酒不应一律作为不予认定工伤的事由。但对于欧某在外出工作期间猝死的原因，北京市海淀区公安司法鉴定中心出具的鉴定意见确定，欧某血液中的酒精含量远超过醉酒标准，符合酒后猝死。故申请人的上述理由不能成立。南阳市人力资源和社会保障局依据《工伤保险条例》第十六条第二项之规定作出的《不予认定工伤决定书》及南阳市人民政府所作的《行政复议决定书》并无不当。（2020）豫行申128号 我国《工伤保险条例》确定了以工作时间、工作场所、工作原因作为工伤认定的标准，但同时也明确醉酒属于工伤认定的阻却事由。结合当前司法实践，醉酒并非必然是工伤认定的阻却事由，关键因素在于醉酒与工伤之间是否具有因果关系。如因醉酒原因直接导致受伤，此时不应认定为工伤，由用人单位按过错程度承担相应的赔偿责任。34. 挂靠人雇佣的劳动者发生工伤的，被挂靠单位是否需要承担工伤保险责任？
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五款规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。” 本院认为，根据公司与张某签订的《营运客车承包合同书》，公司将客车的经营权转包给张某，双方形成承包经营关系。承包期间，张某雇佣姬某从事客车驾驶员工作，由张某发放工资，张某与姬某之间形成雇佣关系。姬某在雇佣活动中发生猝死。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项及第二款规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；前款规定第（四）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付保险待遇后，有权向相关单位和个人追偿。结合本院作出的（2020）豫01民终6311号民事判决书，公司已对姬某亲属赔付一次性工亡补助金727920元，故有权向张某追偿。在双方签订的《营运客车承包合同书》中也约定由张某购买承运人责任险等保险，在承包期内造成公司损失的，公司有权追究。（2020）豫01民终17542号 一般而言，认定工伤应当以劳动者和用人单位之间存在劳动关系为前提，但是在挂靠关系中，在个人挂靠其他单位对外经营的情形下，被挂靠单位承担工伤保险责任不以存在劳动关系为前提。该条规定遵照劳动者倾斜保护原则，对将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作了相应补充。工伤保险本质上是一种社会保障，国家建立工伤保险制度，是维护劳动者合法权益的重要手段，强调对工伤劳动者及其家人基本生活需求的保障。在车辆挂靠关系中，被挂靠人向挂靠人收取挂靠费，应与挂靠人共同承担经营运输的风险。35. 劳动者签订自愿放弃社保承诺，能否以用人单位未交社保为由要求支付经济补偿？
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”
裁判观点：本案中，原告在被告处工作近14年，被告直至2018年11月1日才为原告办理社保参保手续，被告提交的《社保申请》虽记载有“自入职公司以来，由于我个人没有主动要求公司办理社保手续，公司把应交社保的钱全部发给了我个人，所以本人声明放弃以前公司给我办理社保的权力。现申请公司从2018年12月份起给我办理社保手续”……用人单位为劳动者缴纳社保费用系法定义务，公司提供的《社保申请》不影响李某主张经济赔偿金，且李某在其公司工作近14年，公司仅为其缴纳两个月社保费用。故一审法院综合案情判令公司向李某支付经济补偿金60294元，符合法律规定。（2019）豫01民终16713号 依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。这是保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利，也是法律明确规定的用人单位和劳动者的义务，并不能由用人单位和劳动者自由协商处分。劳动者书面承诺放弃参加社会保险，违反法律、法规的强制性规定，该书面承诺无效。36. 用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险，其为劳动者投保的团体意外险、雇主责任险获得的保险赔付额，能否从其应承担的工伤保险待遇中扣除？
《保险法》第三十九条明确规定：“投保人为与其具有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。”
本院认为，工伤保险待遇系职工依社会保险法依法享受的社会保险待遇，与上诉人主张的团体意外险分属不同法律关系调整，上诉人主张在其应当承担的工伤保险待遇责任中抵扣团体意外险理赔部分没有法律依据，其上诉请求依法不能成立，应予驳回。（2020）豫01民终2232号保安公司与保险公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。合同签订后，保安公司依约缴纳了保险费，保险公司亦应当按照保险合同约定承担保险责任，保安公司投保的员工苏某在保险期间发生事故造成死亡，已被认定为工伤，属于保险协议约定的人财保险公司应当承担保险责任的范围。保安公司已经向苏某的亲属支付了一次性工亡待遇700000元，保安公司投保的雇主责任险载明每人伤亡责任限额500000元，故对于保安公司要求保险公司支付保险金500000元的诉讼请求，符合双方约定，予以支持。（2021）豫01民终5946号
列出上述两个裁判案例，是想明晰团体意外险与雇主责任险的区别。这两个险种，都是当前用人单位未缴纳工伤保险而常选择的替代性方案。两者核心区别在于，团体意外险受益人是劳动者本人或近亲属，而雇主责任险受益人是投保的用人单位。团体意外险中，如果允许投保人在应承担的工伤保险责任中扣除保险赔付款，实质是将用人单位变相成为该保险受益人，显然有违立法目的。而雇主责任险本身就是为了转嫁用人单位的用工风险，因此在用人单位承担工伤保险责任后，可以主张雇主责任险赔付。第六章 劳动关系的终止与解除
37. 用人单位解除劳动合同未履行通知工会程序，是否属于违法解除？
《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本院认为，公司未依据《劳动合同法》第四十三条、《劳动合同法实施条例》第十九条的规定解除其与李某之间的劳动合同。而根据本案实际情况，可视为双方均同意解除劳动合同，解除劳动合同的时间为2020年5月30日。因此，公司应当支付李某经济补偿金。公司主张其采取告知并听取职工代表意见方式变通履行通知工会义务方式符合规定的上诉理由，没有依据。（2021）豫01民终1753号建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。《中华人民共和国工会法》第二十一条规定，企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。上述法律规定，旨在协调劳动关系，保护劳动者的合法权益，避免用人单位随意解除劳动合同。公司称其并未组建工会，一审法院认为应通过告知并听取职工代表意见或向总工会征求意见方式变通履行通知工会义务，符合立法本意。公司的上诉理由，依据不足，本院不予采信。（2020）豫01民终9269号 用人单位解除劳动合同时应履行“通知工会”的前置程序，目的在于赋予工会对于用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定解除合同的行为要求纠正的权利。但很多用人单位却因忽视这个细节导致合理的解除行为变成违法解除。如果用人单位没有履行通知义务，法律亦给予了补救措施，即在劳动者起诉前，用人单位已经补正有关程序，视为履行了通知义务。38. 劳动者不辞而别且无法取得联系，用人单位如何合法解除劳动合同？
《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”第三十九条规定：“ 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。”
裁判观点：（大致案情：劳动者2020年1月15日未经请假不再到岗，用人单位次日将其移出公司微信群，并在2020年月27日由人事行政部通过微信告知其被辞退了。）因原告未按被告的请假休息管理规范履行请假程序便不再到岗工作，严重违反了被告的规章制度，被告可以解除与原告的劳动关系，故被告解除与原告的劳动关系并非违法解除……一审法院结合双方解除合同的原因及过程，认定应视为双方协商一致解除解除劳动关系，并无不当。对于解除劳动合同经济补偿金，一审法院也依法予以了支持。上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金，没有事实及法律依据，该请求不应予以支持。（2020）豫01民终8837号
（1）未明确辞退原因而被认定为协商一致解除，进而被判定支付经济补偿金；（2）在劳动者未到岗1个多月后才通知辞退，劳动关系期间被延长至通知之日，被判定额外支付未到岗期间的劳动报酬。对于不辞而别劳动者，用人单位应当先要求其限期返岗，未返岗的，再从违反考勤制度的角度，向其发送解除劳动合同通知，并明确解除理由。39. 用人单位违法解除劳动合同，劳动者能否要求继续履行？
《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除和终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
程某自2017年8月24日进入公司工作，双方建立劳动关系。公司不能证明其撤销程某所在岗位的合理性、必要性和程序上的合法性，不能证明双方劳动合同无法履行，故一审法院判决双方继续履行劳动合同，并无不当。关于程某要求支付2018年2月1日至2018年3月31日的工资，一审依据《郑州市劳动用工条例》的规定，按照郑州市最低工资标准的百分之六十支持其上述期间的基本生活费2064元（1720元×60％×2个月），并无不当。（2018）豫01民终16676号律师解读：
对用人单位的违法解除行为，劳动者有两种选择：要求支付经济赔偿金或者继续履行劳动合同。如果劳动者要求继续履行，但是确实无法继续履行的话，用人单位应当支付经济赔偿金。（一）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（二）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（三）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在劳动合同法第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（四）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（六）仲裁或者诉讼过程中，用人单位有证据证明向劳动者提供合理工作岗位，但劳动者拒绝的。40. 劳动者被证明试用期不符合录用条件，用人单位解除劳动合同是否要支付经济补偿？
《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。”
因学校提供证据证明孙某因不符合录用条件且违反单位规章制度，导致双方劳动关系解除，故孙某主张学校应向其支付单方解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金的请求不能成立。（2020）豫01民终5264号
劳动者试用期内被证明不符合录用条件，用人单位单方解除劳动合同的，无需支付经济补偿或赔偿。当然，对以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，法律也对用人单位提出了较高的要求，用人单位需要对劳动者不符合录用条件承担证明责任。即需要提供双方确认的录用条件以及不符合该录用条件的相关事实依据。41. 用人单位在试用期内解除劳动合同，哪些情况下无需向劳动者支付经济补偿/赔偿？
在试用期内，用人单位可以解除劳动合同的情形规定在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项中，这些情况包括：（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。这六种情况下用人单位可以直接解除劳动合同，且无需支付经济补偿或赔偿。42. 用人单位以“末尾淘汰制”为由与劳动者解除劳动关系，是否构成违法解除？
《劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”公司以末位淘汰为由，解除与芦某的劳动合同，不符合用人单位单方解除劳动合同的法定情形，公司称芦某严重违反公司规章制度造成严重损害，亦无有效证据证明，故一审判决认定公司违法解除与芦某的劳动合同，并判决其支付经济赔偿金，符合法律规定。（2018）豫01民终17719号末位淘汰的本质是不能胜任工作，如果用人单位以不能胜任工作为由解除劳动合同，必须履行“培训或调岗”的前置程序，如经培训或调岗仍不能胜任，方可解除劳动合同。同时，即便是劳动者不能胜任工作解除劳动合同，仍需要向劳动者支付经济补偿。43. 用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，是否需要支付经济补偿？
《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第二项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付经济补偿。”在协商解除的情况下，如是用人单位一方先提出，此时需要支付经济补偿金。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同经济补偿事项可以自行达成协议。经济补偿金的标准在不违反法律法规强制性规定，不存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形下，双方可以自行约定。44. 劳动合同到期，用人单位决定不再续订，双方劳动关系终止，用人单位是否需要支付补偿？
《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”劳动合同期满，用人单位提出不续订，或者虽提出续订但实质降低了劳动报酬等劳动合同条件而劳动者不同意续订，此时用人单位均需要支付经济补偿。45. 劳动合同期满，用人单位决定不再续订，是否需要提前30日通知劳动者？
《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”劳动合同期限届满前，劳动者无过错时用人单位解除劳动合同需要提前30天通知劳动者，但是期限届满时，终止劳动合同是否仍需提前30天通知，法律并未规定。笔者认为，结合当前司法实践，劳动合同到期终止，无需提前30天书面通知劳动者不再续订。46. 用人单位能否以劳动者拒绝工作调动为由解除劳动合同？
《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”因公司并未提供充分有力的证据证明公司安排孟某出差的具体工作内容、期限等相关事宜，且对孟某的工作岗位进行了调整，在孟某对出差目的存在疑虑的情况下，孟某仍正常到公司郑州办上班，并未旷工，因此公司以孟某拒不服从出差安排、连续旷工为由通知孟某解除劳动合同，属于违法解除劳动合同关系。（2020）豫01民终2993号郭某自2015年3月16日入职后，工作地点一直在郑州市，公司以业务发展为由，在未与郭某协商一致的情况下即通知郭某到延津上班，不符合法定及约定的有关变更劳动合同内容的规定，公司在未与郭某就工作地点变更协商一致的情况下即以旷工违反公司规章为由下发开除通知，属违法解除劳动关系，一审根据上述情况判令公司支付违法解除劳动合同赔偿金合法有据。（2020）豫01民终8940号我国劳动法律并非一概否定用人单位调岗的权利，如果工作岗位的调整确属生产经营需要，且调岗具有合理性，没有以调岗为由变相辞退劳动者的主观恶意，调岗前后工资待遇亦基本相当，劳动者有服从公司调岗安排的义务。除上述情形外，对于涉及劳动者的工作地点、工作岗位、劳动报酬、工作时间等重大利益事项，用人单位无权进行单方调整，应当与劳动者协商一致或者通过法定程序进行调整。47，用人单位以劳动者不能胜任工作为由直接解除劳动合同，是否构成违法解除？
《劳动合同法》第四十条第二款规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，可以解除劳动合同。”
本案中，根据公司陈述，魏某因考核不合格不能胜任电客车司机工作，即通知魏某解除与其劳动合同。公司并未举证证明魏某经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，或者有上述规定情形可以单方解除与魏某的劳动合同，故公司关于魏某不能胜任电客车司机已解除与其劳动合同关系的上诉请求依据不力，本院不予支持。因公司单方解除与魏某劳动合同行为无效，魏某请求公司支付违法解除劳动合同期间的工资合法有据。（2020）豫01民终9438号所谓不能胜任工作，通俗的讲是指劳动者所提供的劳务，无法达到用人单位所期望达到的经济目的。用人单位以“不能胜任工作”为由解除劳动合同，需要履行“培训或调岗”的前置程序，经该前置程序后，仍不能胜任的，才能以此为由解除劳动合同，但仍应支付经济补偿金。48. 劳动者违反劳动合同服务期约定的，用人单位能否要求其按约定支付违约金？
《劳动合同法》第二十二条规定，“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”
医院与赵某2012年3月17日签订的进修协议书中约定，赵某回医院处工作的服务期为十五年。该服务期约定并不违反劳动合同法的相关规定。但进修协议约定的“退回进修期间医院发放的人员工资、进修补贴、各项福利”“工作未满15年离开工作岗位的，需赔付医院20倍进修费用的违约金”的约定明显违反劳动合同法的相关规定，医院要求赵某退还医院2012年4月至2013年3月进修期间所发的全额工资及缴纳的社会保险的请求无法律依据，不应支持。由于赵某单方要求与医院终止劳动关系，赵某应当按照上述法律规定，按服务期未满年数向新密市第一人民医院支付违约金。（2019）豫01民终6038号 我国现行劳动法律中，只有两种情况下劳动者需要向用人单位支付违约金：一是劳动者违反服务期约定，二是劳动者违反竞业限制约定。用人单位主张劳动者违反服务期约定需要具备条件：用人单位为劳动者提供的了专业技术培训并支付了培训费用。如此，用人单位才能主张服务期违约金，且违约金标准不得超过用人单位提供的专项培训费用、实际要求劳动者支付的违约金数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。49. 劳动者未提前30天通知公司解除劳动合同的，扣罚当月工资或向用人单位支付违约金的约定，是否有效？
《劳动合同法》第三十七条规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”一方面，法律赋予了劳动者离职自由的权利，劳动者可以提前30日以书面方式通知用人单位单方解除劳动合同，该权利的行使无需经过用人单位同意，且用人单位不得擅自延长该期限以排除、限制劳动者的解除权。另一方面，法律规定30日也是为了给用人单位寻找替代人选、进行工作交接一个合理的缓冲期，劳动者亦应当遵守该期限合法行使解除权。现实中，不少劳动者辞职未履行提前30天的通知义务而一走了之，给用人单位正常生产经营造成影响。这种情况下，只有当劳动者的未提前30日通知的解除劳动合同行为给用人单位造成实际损失的，用人单位才有权要求劳动者赔偿。50. 劳动者拒绝同城工作地点调整，用人单位能以不服从工作安排为由解除劳动合同吗？
《劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”
第三十八条第一款规定：“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。”
本案中，公司向刘某下达《限期返岗通知》将工作地点安排至荥阳项目，考虑到刘某工作地点距郑州市区较远，公司并未提供有力证据证明公司安排刘某工作地点的合理性，公司在未与刘某就工作地点、工作条件协商一致的情况下以刘某未到岗旷工为由解除双方劳动合同不符合《劳动合同法》第三十九条规定的法律情形，属于违法解除，一审据此认定公司应支付刘某违法解除劳动合同赔偿金并无不当。（2021）豫01民终1419号对于用人单位调整工作地点，应当综合考虑其合法性和合理性。在司法实践中应该考察下列因素：一是从双方关系来看，考量是否违反劳动合同的约定；二是从用人单位来看，考量是否为企业经营所必需，企业是否为劳动者提供必要的补救和保障措施；三是从劳动者来看，考察地点调整是否对劳动者的工资等其他待遇产生不利影响，地点调整后是否对劳动者对于工作的胜任度产生不利影响。在双方合同约定了可以变更工作地点的情形下，且用人单位对于工作地点的调整是正当合理的，则劳动者有服从安排的义务。51. 女职工“孕期、产期、哺乳期”内，劳动合同到期，用人单位能否与其终止劳动关系？
《劳动合同法》 第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的。”第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”如果女职工在孕期、产期、哺乳期内劳动合同期满的，劳动合同应当续延至该情形消失时止。此规定是法律对处于“三期”的女职工的特殊保护，并不需要通过双方再续签劳动合同予以确认。52. 劳动者被采取刑事强制措施的，用人单位是否可以解除劳动合同？
《劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；本案中，在上诉人公司向赵某送达解除劳动合同送达通知书时，赵某因涉嫌危险驾驶罪被采取刑事强制措施，并未被治安拘留，也并未被追究刑事责任，判处拘役，且检察院最终做出不起诉决定，故一审判决认定本案并不符合《人力资源管理规定》规定的解除劳动合同的条件，上诉人公司解除与被上诉人之间的劳动合同关系系违法解除并无不当。（2019）豫01民终19087号第三十九条所说的追究刑事责任包括以下两种情况：1.被人民法院判处刑罚，包括管制、拘役、有期、无期、死刑、缓期执行、附加刑。2.免于刑事处罚，即行为构成犯罪但轻微或有其他情节，不用接受刑事处罚。涉嫌犯罪被刑事拘留或逮捕的，属于刑事强制措施，不属于被依法追究刑事责任的情形。行政拘留属于限制人身自由的行政处罚，也不是法律规定的法定解除理由。但是，法定情形之外，用人单位亦可以通过内部规章制度，将违反法律法规被采取刑事强制措施、行政拘留等情形视为违反规章制度的行为。 53. 用人单位调整组织架构，人员精简、部门裁撤时，如何合法解除劳动合同？
《劳动合同法》第四十条第三项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”
上诉人公司的主营业务收入从2015年开始持续明显减少，上诉人根据市场情况决议在公司服务部门内部对组织架构和人员进行整合和调整以达到精简人员、岗位优化和提升公司效率，被上诉人刘某的工作内容为现金设备、非现金设备及保险柜的维护维修，综合本案的证据情况，本院认为可以认定双方订立合同时的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，上诉人公司与被上诉人经多次协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，刘某未能提供有效证据证明上诉人公司在协商变更劳动合同中所提供的工作存在不合理之处，故上诉人公司称其依法解除与刘某的劳动合同不应支付赔偿金的理由正当，本院予以支持。鉴于上诉人公司已在合同解除后支付刘某经济补偿金及代通知金，故本院对刘某请求上诉人公司支付其违法解除劳动合同赔偿金和代通知金的诉请不予支持。（2018）豫01民终19534号 以《劳动合同法》第四十条为由解除劳动合同，需满足以下条件：1.客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；2.双方就劳动合同变更进行协商但未达成一致；3.履行了通知工会的前置程序；4.提前一个月通知或支付一个月工资。但是应当注意，对于医疗期内员工、三期女职工等特殊群体，不适用该种解除方式。54，劳动者不同意调岗降薪，用人单位能否以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同？
《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。” 上诉人公司在没有与被上诉人就调岗降薪协商一致和其他法定事由的情况下，将被上诉人从综合管理部经理岗位调入人力资源池培训学习，工资标准降至2000元/月，明显超出一般工作调整范围，单方对劳动合同内容进行了重大变更，上诉人公司的行为于法无据。上诉人公司以被上诉人不同意调岗降薪拒绝交接工作、严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，属于违法解除。(2021)豫01民终3782号通过调岗降薪变相逼迫劳动者主动离职，已经成为一种职场常态。工作岗位、工资报酬属于劳动合同的重要约定内容，对该类事项的调整，需以双方协议一致为前提，用人单位的单方调整行为，劳动者有权拒绝接受。55. 劳动者拒绝用人单位的合理调岗安排，用人单位能否解除劳动合同？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。” 根据本案的具体情形，一审法院认为双方约定范围内的正常调岗，上诉人付某未按时到岗工作违反被上诉人公司《员工手册》，被上诉人以上诉人付某违反公司制度为由解除与上诉人付某的劳动合同关系，符合法律规定，且已通知工会，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条的规定，一审法院对上诉人付某请求用人单位支付劳动者解除劳动合同经济补偿金、赔偿金不予支持并无不当。（2021）豫01民终2792号
虽然《劳动合同法》第三十五条规定用人单位与劳动者协商一致方能变更劳动合同的约定，但不能因此完全否定企业的用工自主权，劳动者的劳动权与企业的用工自主权受法律平等保护，二者不可偏废。企业确因生产经营需要调整员工的工作岗位是企业用工自主权的重要内容，是企业正常生产经营所必须。劳动者对企业合理调岗予以配合，也是劳动关系人身从属性的具体体现。用人单位的调岗行为应当满足必要性、合理性之目的，需要考虑以下因素：生产经营需要；调整后的工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当；不存在侮辱性和惩罚性；没有违反法律法规的强制性规定。第七章 劳动争议解决
56. 劳动者主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额，仲裁时效如何计算？
《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”公司自用工之日起超过一个月未与王某签订劳动合同，王某即应知晓其相关权利受到侵害，王某即享有申请仲裁的权利，其在一年内未申请仲裁既已超过时效，其请求公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额缺乏事实及法律依据，本院不予支持。（2021）豫01民终7276号曹某2016年10月1日入职与公司建立劳动关系，根据劳动合同法第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，公司应当在2016年11月1日之前与曹某签订书面劳动合同。但未签书面劳动合同二倍工资差额适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，曹某于2017年11月1日之后的2020年7月28日才申请仲裁，其该诉讼请求已经超过仲裁时效。（2020）豫01民终17265号位某于2019年6月12日到公司工作，双方应当在一个月内签订劳动合同，位某应于2019年7月12日既已知晓其合法权益受到损害并可申请仲裁，但其于2020年11月17日申请仲裁，即2019年11月11日之前的请求已过仲裁时效，位某请求支付该部分的未签劳动合同二倍工资缺乏依据，本院不予支持。（2021）豫01民终5323号劳动争议仲裁时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算。本案中，被上诉人张某到上诉人处工作的时间为2018年5月1日，被上诉人可主张2018年6月1日至2019年4月30日期间的双倍工资。被上诉人张某于2020年3月提起仲裁，并未超过仲裁时效。（2020）豫01民终14176号用人单位支付劳动者未签订书面劳动合同二倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算，常某有关未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求并未超过仲裁时效。（2021）豫01民终3198号主流观点认为劳动者主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额的仲裁时效应当自用工之日的次月开始起算。对于用人单位来说，应注意依法及时与劳动者签订书面劳动合同，如果因劳动者原因而不能签署的，应及时终止劳动合同，否则届时将可能会面临着视为已订立无固定期限劳动合同、支付二倍工资等法律风险。57. 劳动者主张未休年休假工资待遇，仲裁时效从何时起算？
《争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的有限期间为一年。”
《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”
劳动争议案件的仲裁时效最长为一年。蒋某主张2019年9月份之前应休未休带薪年休假工资已经超过仲裁时效，应不予支持。（2021）豫01民终3645号关于未休年休假工资的性质及其仲裁时效，目前存在两种观点：一种认为属于劳动报酬，应当适用特殊仲裁时效，另一种认为属于福利待遇，应适用普通仲裁时效。结合郑州中院的相关判例，普遍适用一年普通仲裁时效。58. 劳动者主张加班费的，仲裁时效何时起算？
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”关于双休日加班工资及法定节假日加班工资，上诉人刘某已经提交的相关证据，对加班事实完成了其基本的举证义务。被上诉人公司作为用人单位，并未能向法庭提交证据证明其主张，其应当承担举证不能的法律责任。上诉人刘某要求被上诉人支付其2017年4月至2020年3月期间的加班工资，但其在2020年8月提起仲裁申请，其2017年4月至2019年7月期间加班工资的请求已经超过仲裁时效，本院不予支持。（2021）豫01民终1528号在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生劳动争议的，法律规定适用特别仲裁时效，即不受一年的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。那么问题是，加班费是否属于适用特别仲裁时效的劳动报酬范围？目前地区间仍存在争议。认为适用一年普通仲裁时效的所持观点认为：追索劳动报酬的特殊仲裁时效，针对的是劳动者正常劳动时间内的薪资，不包括加班工资和应休未休年休假工资。59. 用人单位在仲裁阶段未提起仲裁时效抗辩，在诉讼阶段提起的，应当如何处理？
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条 ：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第27条规定：“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”结合当前司法实践的主流观点，仲裁机构受理劳动争议案件并作出实体裁决，当事人在仲裁审理过程中没有提出仲裁时效抗辩，但在诉讼时提出的，不予支持；仲裁机构未经审理直接作出不予受理通知，当事人在一审时提出仲裁时效抗辩的，人民法院应予审理。60. 劳动争议案件中，举证责任如何分配？
《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《劳动争议调解仲裁法》第39条规定：“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期内不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第42条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第44条：因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《郑州市企业劳动用工合规指引》仅供参考使用，不构成北京市中闻（郑州）律师事务所法律意见。如您遇到任何具体的法律问题，应及时征询专业人士。本《指引》所载内容，由北京市中闻（郑州）律师事务所“合同张律师团队”徐孟辉律师编辑、创作、整理完成，徐孟辉律师对该内容享有著作权，转载、引用请注明出处。未经书面同意或授权，任何组织和个人不得以自身名义使用本指引之部分或全部，否则将依法追究其法律责任。
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