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文｜赵谦谦 郑旋律 华商律师事务所
来源｜华商律师
自2018年至今，上市公司开始出现了易主的热潮，而上市公司的易主在某些情况下会引发上市公司控制权争夺纠纷，而这些纠纷近乎都伴随着与“临时股东大会的召集”有关的冲突。
上市公司控制权争夺纠纷的主体通常集中在股东与股东之间或股东与董事会之间，当各方势力僵持不下时，意图获得控制权的一方则会试图通过召开临时股东大会并做出有效决议来争得主动权，而占有多数董事会、监事会席位的一方势必会利用董事会、监事会的职权阻挠临时股东大会的召开。
通常我们称占有多数董事会、监事会席位的一方为守方，试图召开临时股东大会的股东为攻方。本文将对笔者代理的曙光股份控制权争夺案及其他上市公司临时股东大会召集纠纷典型案例进行解读，并对其进行归纳总结，希望对读者有一定的借鉴意义。
01
上市公司股东召集临时股东大会的法律依据及基本流程
（一）上市公司股东召集临时股东大会的法律依据
《公司法》第一百零一条规定：“股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。”
《上市公司股东大会规则》第九条规定：“单独或者合计持有公司百分之十以上股份的普通股股东（含表决权恢复的优先股股东）有权向董事会请求召开临时股东大会，并应当以书面形式向董事会提出。董事会应当根据法律、行政法规和公司章程的规定，在收到请求后十日内提出同意或不同意召开临时股东大会的书面反馈意见。董事会同意召开临时股东大会的，应当在作出董事会决议后的五日内发出召开股东大会的通知，通知中对原请求的变更，应当征得相关股东的同意。董事会不同意召开临时股东大会，或者在收到请求后十日内未作出反馈的，单独或者合计持有公司百分之十以上股份的普通股股东（含表决权恢复的优先股股东）有权向监事会提议召开临时股东大会，并应当以书面形式向监事会提出请求。监事会同意召开临时股东大会的，应在收到请求五日内发出召开股东大会的通知，通知中对原请求的变更，应当征得相关股东的同意。监事会未在规定期限内发出股东大会通知的，视为监事会不召集和主持股东大会，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的普通股股东（含表决权恢复的优先股股东）可以自行召集和主持。”
（二）上市公司股东召集临时股东大会的基本流程
根据现行法律法规及司法实务可知，股东自行召集临时股东大会之前需履行前置程序，即股东需先向董事会提议召开临时股东大会，董事会不履行召集职责时，再向监事会提议召开，监事亦不履行召集职责时，股东才有权自行召集临时股东大会。
图示为上市公司股东召集临时股东大会的基本流程[i]：
注：股东决定自行召集股东大会的，应当书面通知董事会，同时向证券交易所备案，此外，召集股东需向证券交易所承诺，在临时股东大会决议公告之前，其持股比例不低于上市公司总股本的百分之十。
02
上市公司临时股东大会召集纠纷典型案例研究
（一）临时股东大会召集程序启动之前
在控制权争夺战爆发前夕，守方通常会采取一些措施限制攻方的召集权、表决权，让攻方无法召集临时股东大会，即便召集亦无法作出有利于攻方的决议。
1. 守方通过行为保全限制攻方的召集权、表决权
守方可能会以违规增持或者违规信息披露为由向人民法院发起民事诉讼，请求人民法院确认攻方违规增持的行为无效并限制攻方的表决权、召集权等股东权利，一旦法院受理其发起的诉讼，守方即会向人民法院申请行为保全，以求限制攻方股东的召集权、表决权，从而阻止攻方召集临时股东大会，或者促使攻方无法在临时股东大会中作出有利于其一方的决议。
案例链接：
在西藏旅游案中，守方股东发起确认攻方股东增持行为无效及限制攻方股东召集权、表决权的诉讼后，向人民法院提出了行为保全申请，并得到拉萨市中级人民法院的支持，拉萨市中级人民法院裁定禁止被告胡波、胡彪（攻方股东）于本案判决生效前召集和主持股东大会的权利。
本案中，人民法院以合议庭工作原因以及调查取证为由，一直未开庭审理本案，案件在历时9个月后以调解的方式结案，在调解中，攻方股东承诺自愿放弃行使“自行或通过第三方行使其持有西藏旅游公司的提案权、召集和主持股东大会的权利”[ii]。
案例评析：
除西藏旅游案外，在新华百货以及笔者团队代理的曙光股份控制权争夺案中，守方股东亦向人民法院提出行为保全申请，请求人民法院限制攻方股东的表决权、召集权，但前述行为保全申请并未得到人民法院的支持。
笔者认为，限制上市公司股东表决权是法律、行政法规规定的监督管理措施，属于具体行政行为，此外，法律并未明确规定限制上市股东召集权的主体，鉴于此，限制上市公司股东召集权、表决权不属于民事案件受理的范围。既然限制股东表决权、召集权并不属于民事案件受理的范围，人民法院亦无权通过行为保全的方式对股东表决权、召集权进行限制。人民法院作为司法机关，需严格在自己的权限范围内行使权力，充分尊重市场行为，不应过度干预。
实践中，仅出现西藏旅游一例守方通过行为保全限制攻方的召集权、表决权，此案例不具有借鉴意义。
2. 守方通过向证监会行政举报限制攻方表决权
通常情况下，在上市公司控制权争夺战中，攻方为获得更多的表决权支持，确保临时股东大会可以做出有利于己方的决议，会选择在提议召开临时股东大会之前通过二级市场增持股份或者联合其他股东。
攻方在二级市场增持时可能会埋伏“暗仓”或者私下与其他股东达成一致行动关系，以免受到减持或限售规则的限制，但前述行为有可能涉及违规增持或者违规信息披露。
根据《证券法》六十三条、《上市公司收购管理办法》第七十五条、第七十六条、《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》第七条、第四十三条规定可知，上市公司股东违规增持以及违反信息披露义务，证监会有权限制前述股东的表决权直至其改正相关违法违规行为。
因此，在控制权争夺战爆发前夕，守方通常会收集攻方“暗仓”增持二级市场或私下与其他股东形成一致行动关系的证据，并向证监会举报守方股东存在违规增持或者违规信息披露的行为，以求通过行政手段限制攻方股东的表决权，这样一来，即便最终临时股东大会成功召开，可能也无法作出有利于攻方的决议。
案例链接：
在华锐风电案中，中俄丝路投资有限责任公司、中俄地区合作发展投资基金管理有限责任公司通过接受表决权委托的方式，足以实际支配华锐风电股本22.69%的表决权。
前述主体因未能在上述事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知华锐风电，并予公告，而被北京监管局责令公司暂停收购，在改正前不得对实际支配的股份行使表决权。
（二）临时股东大会召集程序启动时
1. 守方以提议召开临时股东大会文件不符合规定为由阻挠会议启动
实践中，上市公司董事会、监事会（守方）常常以股东提议召开临时股东大会文件不符合规定为由拖延时间。
案例链接：
在笔者代理的曙光股份控制权争夺案中，股东在向董事会提请召开临时股东大会时，董事会以文件形式不符合规定、无法核实股东身份为由未在规定期限内作出是否同意召开临时股东大会的意思表示，之后，股东向监事会提请召开临时股东大会，监事会亦未在规定时间内发出召集临时股东大会的通知，最终股东选择自行召集临时股东大会。
案例评析：
本案中，中小股东（攻方）在成功召集临时股东大会之后，守方就临时股东大会的决议效力提起诉讼，并表示董事会未在规定时间内作出是否同意召开临时股东大会的意思表示，主要是因为攻方提交的提请召开临时股东大会的材料不符合规定。
对此，两级人民法院均认为，对于股东提请召开临时股东大会的文件不合规的情形，董事会可以要求股东对材料进行补正，但是董事会亦应当在规定期限内作出“同意”或者“不同意”召集临时股东大会的意思表示，董事会未在规定期限内作出“同意”或者“不同意”的意思表示则视为董事会“未作出反馈”，提议股东则可向监事会提议召开，监事会在收到请求后未在规定时间内发出会议通知，则视为监事会不召集，股东即可自行召集临时股东大会。
笔者认为，攻方股东在向公司董事会、监事会提交提请召开临时股东大会的文件时应当注意行文规范。
在行文规范的基础上，如若公司董事会、监事会（守方）仍以临时股东大会的提请文件不符合规定为由未在规定期限内作出是否同意召开临时股东大会的意思表示，攻方股东可在规定期限届满后自行召集临时股东大会，无需理会守方的“阻挠”行为。
2. 守方以股东提案权受限为由阻挠会议启动
根据《上市公司收购管理办法》第六十条规定，上市公司实际控制人及受其支配的股东存在未履行报告、公告义务，拒不履行第五十八条规定的配合义务，或者实际控制人存在不得收购上市公司情形的，董事会应当拒绝接受其提案。
那么，如若上市公司董事会以股东存在《上市公司收购管理办法》第六十条为由拒绝接受股东的议案，从而不启动临时股东大会的召集程序，此种情况下上市公司股东能否自行召集临时股东大会？其自行召集的临时股东大会在召集程序上是否存在瑕疵？
案例链接：
在新宁物流案中，两位股东（分别为中原金控和曾卓）曾联合向公司董事会提议召开临时股东大会。
然而，董事会以其中一位提议召开临时股东大会的股东存在《上市公司收购管理办法》规定的不得收购上市公司的情形为由拒绝接收议案，亦不启动召集临时股东大会的程序[iii]。之后，中金控股和曾卓向公司监事会提议召开临时股东大会，公司监事会以同样的理由决定不启动临时股东大会召集程序[iv]。
最终，在深圳证券交易所的持续关注下，公司董事会才决定召集临时股东大会。
案例评析：
笔者认为，董事会有权基于《上市公司收购管理办法》第六十条规定拒绝股东的提案，但董事会拒绝接受股东议案从而不启动临时股东大会的召集程序应当视为董事会不同意召开临时股东大会，此时，股东有权向监事会提议召开临时股东大会，如若监事会仍不召集，股东有权自行召集临时股东大会。
在新宁物流案中，董事会最终亦发现该理由难以阻挡股东召集临时股东大会，最终选择召集临时股东大会，确保临时股东大会在其控制之下召开。
目前，笔者尚未检索到因提案权受限股东自行召集临时股东大会的决议效力纠纷司法审判案例。
3. 守方同意召开临时股东大会后取消会议
除董事会/监事会以各种理由不召开临时股东大会以外，实践中还出现过董事会/监事会同意股东提议召开临时股东大会的请求并确定会议时间后，临时取消会议。
案例链接：
在皖通科技控制权争夺纠纷中，曾出现股东（易增辉及南方银谷）提议召开临时股东大会并提交议案，监事会发出临时股东大会会议通知后取消会议的情况。
当时，当地证监局[v]和深圳证券交易所[vi]均就此事下发关注函。在监管部门的关注下，南方银谷再次向董事会提议召开临时股东大会，董事会表示同意召开，鉴于当时另一临时股东大会召开在即，最终南方银谷改为通过临时提案的方式，将前述议案提交临时股东大会审议。
但本案中，从股东提议召开临时股东大会到最终临时股东大会作出决议长达近半年之久。
案例评析：
从皖通科技控制权争夺案中可以看出，董事会/监事会通过同意召开会议后再找理由取消会议，能够有效拖延召开临时股东大会的时间，为自己争取更多的时间利益，此种情形下，一旦会议被取消，股东想要再行召开临时股东大会则需重新启动相关程序。
实务中，对于董事会/监事会发出会议通知后取消会议的行为，证券监管部门考虑到股东大会运作违规行为的危害程度较轻，监管措施通常都是“轻拿轻放，多以下发《关注函》为主，笔者尚未检索到上市公司因无正当理由取消股东大会而被监管部门给予行政处罚的案例。
4. 守方拖延临时股东大会召开时间
根据《公司法》、《上市公司股东大会规则》相关规定，临时股东大会应当于会议召开十五日前发出通知。这一规定是法律对于召集临时股东大会通知时间的最低要求。
在上市公司控制权争夺纠纷中，上市公司董事会在决议通过股东召开股东大会申请后，发出股东大会通知日期与股东大会实际召开日期的间隔时间远远超过15天，守方通过会采用“拖”字诀，通过延后股东大会的召开，为争议各方的矛盾解决提供更多的斡旋时间。
案例链接：
高升控股曾经存在监事会收到股东提请召开股东大会材料后，于2019年8月2日发出股东大会通知，股东大会的召开时间为9月11日，间隔时间达到40天。
案例评析：
面对这种恶意的拖延，与前述恶意“取消会议”相同，监管部门会轻拿轻放，大多以下达关注函为主，笔者尚未检索到相关主体因拖延临时股东大会召开时间而被监管部门处罚的情形。
由于有关部门对于股东大会召集程序的监管力度有限，攻方在面对守方一系列拖延时间的“流氓”行为时，很难进行有力的反击。
（二）临时股东大会会议召开时
1. 守方拒绝配合披露临时股东大会会议通知及决议内容
根据《上市公司股东大会规则》第十五条、三十九条规定可知，临时股东大会应当于会议召开十五日前以公告方式通知各普通股股东（含表决权恢复的优先股股东），临时股东大会决议应当及时公告。
上市公司信息披露通道由董事会秘书掌握，然而，董事会秘书常常系守方阵营人员，因此，在上市公司控制权争夺战中股东自行召集临时股东大会，董事会秘书几乎不会配合召集股东公告股东大会会议通知及决议内容。
目前，上海证券交易所专门为中小股东开通了信息披露通道，在笔者团队代理的曙光股份控制权争夺案中，中小股东首次使用该信披通首。但深圳证券交易所是否已经开通中小股东信息披露通道，笔者目尚不得知。
案例链接：
在皖通科技案中，攻方股东南方银谷曾因未按证券法律法规要求，在非证券交易场所、证监会指定的媒体发布关于自行召集皖通科技临时股东的通知，而被当地证监局出具警示函，并被记入诚信档案[vii]。
案例评析：
笔者建议，在上市公司董事会秘书拒不配合攻方股东发出自行召集临时股东大会会议通知时，攻方股东应尽量先与证券交易所进行沟通，切忌直接在非证监会、交易所指定的网站上自行披露，违规信息披露可能会被监管部门采取相关措施。
2. 守方干扰临时股东大会会议秩序
守方还有可能通过干扰会议秩序的方式阻止临时股东大会的召开，致使临时股东大会无法作出有效决议。
案例链接:
在大连圣亚以及笔者团队代理的曙光股份控制权争夺纠纷中，均出现了会议现场秩序混乱的局面。
案例分析：
笔者建议，为了防止因会议秩序被干扰而导致临时股东大会决议无法作出的情况出现，召集人可以借鉴疫情防控期间诸多上市公司召开股东大会的方式，即通过视频会议的方式召开临时股东大会。
（三）临时股东大会会议召开后
在临时股东大会召开后，如若会议作出有利于攻方的决议，守方通常会发起决议效力之诉，质疑股东召集临时股东大会的资格以及召集程序是否合规，并向法院申请行为保全，意图阻止临时股东大会决议的实施。
案例链接：
在笔者代理的曙光股份控制权争夺案中，中小股东（攻方）在成功召集临时股东大会后，守方接二连三就临时股东大会决议发起决议可撤销、决议无效之诉，质疑股东召集临时股东大会的资格及召集程序，试图以此为由否认决议效力。
现笔者就曙光股份控制权争夺引发的临时股东大会决议效力诉讼进行分析：
1. 关于股东召集临时股东大会的前置程序问题
案例链接：
从曙光股份临时股东大会决议效力诉讼中，守方认为，董事会只是让攻方股东对提议召开临时股东大会的文件进行补正，并未作出不同意召开临时股东大会的意思表示，攻方股东在未补正材料的情况下，径直向监事会提议召开临时股东大会，并在监事会未召集的情况下自行召集临时股东大会，并未完成召集临时股东大会的前置程序，其召集程序存在瑕疵。
案例评析：
人民法院对此表示，股东在向董事会提议召开临时股东大会时，董事会需在规定的期限内明确表示“同意”或者“不同意”召集临时股东大会，无论股东提交的材料是否存在瑕疵，如若董事会未在规定期限内对是否召集临时股东大会作出明确表示，则视为“未作反馈”。
无论董事会是“不同意召集临时股东大会”还是“未作反馈”，提议股东均可进入向监事会提议的程序，监事会如若未在规定期限内发出会议通知，则视为监事会不召集临时股东大会，因此，鉴于董事会、监事会均未在规定时间作出召开临时股东大会的意思表示，应当视为董事会、监事会不履行职责，召集股东已经完成自行召集临时股东大会的前置程序，有权自行召集临时股东大会。
2. 关于股东临时股东大会召集资格的问题
案例链接：
从曙光股份临时股东大会决议效力诉讼中，部分召集股东系通过融资融券账户买入股份，守方以此为由质疑召集股东的提案资格及临时股东大会召集资格。
案例评析：
根据《上海证券交易所融资融券交易实施细则》第六十五条规定、《深圳证券交易所融资融券交易实施细则》第7.6条规定可知，通过融资融券信用账户买入的股份，对应股份权利由证券公司行使。
那么，两融客户能否自行行使上市公司股东权利，目前法律并无明确的规定，部分观点认为，两融客户与证券公司之间的关系并不能简单地定义为委托代理关系，两融客户意图行使股东权利应当与证券公司配合完成。
在曙光股份案中，召集股东也在案件审理过程中补充提交了证券公司授权召集股东行使权利委托书，最终人民法院认定融资融券账户具备召集临时股东大会的资格。
结语
根据过往案例可知，对于守方而言，在临时股东大会召开之前其唯一能做的是通过各种手段拖延会议召开的时间，包括发出会议通知后取消会议、将会议时间延后等。在此过程中，守方一方面会增持股份或者联合其他股东，另一方面收集攻方违规增持或者违规信息披露的证据，向证监会进行举报以达到限制攻方表决权的目的，确保在临时股东大会召开时能够作出有利于守方的决议。如若临时股东大会未作出有利于守方的决议，则通过发起决议效力诉讼并申请行为保全，让临时股东大会决议在一段时间内无法实施，逼迫攻方妥协。
对于攻方而言，面对守方的种种阻挠，攻方应当确保有足够的表决权支持其在临时股东大会召开时作出有利于其一方的决议，在此过程中，遵守法律法规避免后期决议效力之诉的败诉，在提议召开临时股东大会时规范行文，与证券交易所、证监会保持密切联系，必要时，通过监管机构对守方施压。在临时股东大会成功召开并作出有利于其一方的决议后，如若守方发起决议效力之诉，需做好应对措施，并聘请专业的律师团队。
参考文献：
注释：
赵谦谦，华商律师事务所律师。
主要专业领域为不良资产处置与困境盘活、资本市场、商事争议解决
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郑旋律，华商律师事务所合伙人、博士。
主要专业领域为不良资产处置与困境盘活、资本市场、商事争议解决
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