本文来自微信公众号：探索与争鸣杂志 （ID：tansuoyuzhengming），原文载《探索与争鸣》2022年第4期，作者：桑本谦（中国海洋大学法学院院长、教授）、金可可（华东政法大学法律学院院长、教授）、谈天（华东政法大学法律学院博士研究生），原文标题：《桑本谦、金可可、谈天 | “江歌案”中的法律与道德 | 热点评论②》，头图来自：视觉中国
“过错冗余”与“有难同当”——以“江歌案”一审判决为例
作者：桑本谦（中国海洋大学法学院院长、教授）
“江歌案”一审判决公布的前一天，有朋友请我提前做个预测，对此我有点为难，毕竟我对“江歌案”所知甚少，渠道也不过是一些零星的媒体报道。虽不清楚案件细节，但我可以推测在江歌遇害的过程中所发生的各种可能性，除了几种显然不可能发生的极端情形之外，法院是无法认定刘暖曦有过错的，于是我跟朋友说，江母大概率会败诉。次日，媒体公布了判决结果，与我预测的结果相反，当时我有点出乎意料。不过，当我把青岛市城阳区法院的一审判决书仔细读完之后，却有了一种新的感觉——判决是有道理的。
是判决书认定的事实和情节在我的设想之外吗？不是。是我改变了自己的判断吗？也不是。应该说，在现行法律的框架内，我的判断是正确的，但“江歌案”的一审判决却在法律的边缘地带创造了另一种高维度的正确，尽管判决书采用了一种低维度的语言来进行表达。但这本身就是个问题，即被称为“法言法语”的传统法学概念体系很难精确表达某些微妙的法律逻辑，也很难细致描述法官的利弊权衡和道德直觉。
这么说可能会让人一头雾水，两个相互矛盾的判断怎可能同时为真？其实并不奇怪，很多疑难案件没有唯一正确的答案。确切地说，是在有限的时间、信息和判断力的约束之下，我们不能确定相互竞争或彼此对立的两个判决方案哪个是更优解。疑难案件的裁判不是非此即彼，本文需要引入两个概念才能把这个问题讲清楚，这里姑且将之命名为“过错冗余”和“有难同当”。前者指的是，在特定条件下法院可以适度提高或降低认定过错的标准，以保留一定的冗余；后者是一种原始的保险制度，它可以被视为现代商业保险的一种古老替代。
尽管两个概念并非不相关，但它们描述的均属于道德直觉或法律逻辑的范畴（它们是一样东西的两个不同的名称）。历经千万年的演化，人类的道德直觉隐含了深刻的经济理性，被道德直觉支配的法律制度自然继承了这种道德直觉。道德直觉是所有法律的源头，反过来说，几乎人类所有的道德直觉在法律制度中都有所体现。
“江歌案”的一审判决，与其说依据的是法律，不如说顺从了这两种道德直觉所形成的合力。当然，不排除网络舆论是个重要的压力因素，但这一事实恰恰印证了，法官与公众共享的道德直觉才是该案的决定性依据。保留冗余和提供保险的制度功能早已分散在许多法律之中，只是在传统法学的概念体系内没有获得清晰的解说和呈现。而本文讨论的“过错冗余”和“有难同当”，只是两个广泛适用的法律逻辑在过错认定和责任分摊上的具体体现。“江歌案”的一审判决恰好为两者同时提供了一个很好的讨论素材，而在这个意义上，本文的写作目的就不是论证判决本身的合理性，而是借助这个案件来讨论这两个法学理论问题，它们在传统法学的视野中被掩盖或忽略了。本文试图论证“过错冗余”和“有难同当”的合理性，同时解释为什么顽强的道德直觉拥有补充、矫正甚或对抗法律的潜力。
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需要说明的是，本文的分析素材仅限于“江歌案”的一审判决书，尤其是判决书认定的事实和情节。至于媒体披露、网民挖掘以及日本法院认定的那些与该案相关的事实和细节，都在本文的讨论范围之外。作为一个法律逻辑的阐释者，我不想扮演一个侦探的角色。学术研究和司法实践之间也应该保留适度的冗余，避免彼此相互干扰。哪怕一审判决认定的事实在二审过程中被改变或推翻，也不影响本文的写作意图。本文的分析和结论并不排斥相反的判决，因而对于二审判决是否改判，本文抱持中立的态度。
从既有事实可以直接认定刘暖曦有过错吗？
一审法院判决被告刘暖曦承担约40% 的赔偿责任，理由是被告有明显过错。判决书指出：
“刘暖曦作为江歌的好友和被救助者，对于由其引入的侵害危险，没有如实向江歌进行告知和提醒，在面临陈世峰不法侵害的紧迫危险之时，为求自保而置他人的生命安全于不顾，将江歌阻挡在自家门外而被杀害，具有明显过错，应当承担相应的民事赔偿责任。”
然而，仅从判决书披露的案件事实来看，上述认定很难成立。毕竟没有人能未卜先知，认定当事人有无过错一定要区分事先和事后。下文分两个时段来重新讨论判决书认定的事实和细节，尽可能还原当事人在每一个时点所处的场景、获得的信息及其所能采取的行动。
（一）案发之前
从本案一审判决书可知，从2016年4月份陈、刘二人确定恋爱关系到发生争执，再到分手、分居，整个过程都没有发生明显的反常事件，和普通恋人闹分手没多大区别。仅从判决书披露的事实和细节来看，刘、江二人不会感觉到陈有暴力倾向，除非在此期间发生了法院并不掌握的事件，当然法院不能凭空推测。
事实上，自9月2日刘、江合住到 9月15日的13天的时间里，她们生活是大致平静的，这么久的时间只会让她们以为，陈已经接受两人分手的事实。9月15日、10月2日，陈对刘有两次跟踪和纠缠，寻求复合但被刘拒绝。请注意，这两次纠缠相差17天，算不上频繁，也算不上反常，陈没有过分的举动。在这段时间里，刘、江两人也不可能认为陈有暴力倾向。最关键的时段是11月2日5时许到3日零时许（凶案发生时刻）。本文先按时间线做个简单梳理：
- 15 时许，陈上门纠缠滋扰，刘未开房门，通过微信向已外出的江求助。江提议报警，刘以合住公寓违反当地法律，不想把事情闹大为由加以劝阻，并请求江回来帮助解围。16 时许，江返回公寓，将陈劝离，随即返回学校。
- 江将陈劝离后，刘去餐馆打工，陈跟踪刘，向刘发送恐吓信息，称要将刘的不雅照片和视频发给其父母。
- 刘到达打工的餐馆后，为摆脱陈的纠缠，请求一名同事冒充男友，再次向陈坚决表示拒绝复合，陈愤而离开，随后又向刘发送多条纠缠信息 ， 并两次声称“我会不顾一切”。期间，刘未将陈纠缠恐吓的相关情况告知江。
- 21 时许，陈返回住处，随身携带了一把长约 9.3 厘米的水果刀，准备了用于替换的衣服，并到附近超市购买了一瓶威士忌，随后赶到江租住的公寓楼内，在二楼与三楼的楼梯转角处饮酒并等候。
- 23 时许，江联系刘询问陈是否仍在跟踪。刘回复称，没看见陈，但感觉害怕，希望江在附近的地铁站出口等候并陪她一起返回公寓。
在这9个小时发生的所有事件中，刘、江二人都和陈见过一面，打过一次交道。陈的表现并未失去理智，举止还算温和。陈动了杀机很可能只是一念之间，时间应该在他去餐馆见过刘之后（因此不会在16时之前），准备作案工具是在21时许，但无论是陈主观心态的变化还是他采取的准备行为，都不在刘、江二人的视野之内。陈离开餐馆之后曾两次向刘发出的威胁信息——“我会不顾一切”，刘未告知江，这是法院认定刘有明显过错的一个重要依据。但还原当时的语境，这句威胁更像是常见的虚张声势，难以被认定为暴力威胁，更不可能是个死亡威胁。江能把陈劝离，说明陈对江没有明显敌意；即使有敌意，也没有被江觉察，更不可能被刘觉察。刘请求同事冒充男友惹怒了陈，但当时他还是选择了离开，而不是继续纠缠，这说明陈能对压力做出反应，并未失去理智。
失恋后的男子急于求和，往往口出狂言，并不值得大惊小怪。更重要的是，同样的话从不同人口中说出，含义是不一样的。一个胆小怯弱的人即使恶狠狠地甩下一句“我要杀了你”，也未必就是暴力威胁，而真正凶恶的人所发出的威胁却往往很含蓄。所以，要判断陈所说的“我会不顾一切”是否属于暴力威胁或死亡威胁，必须结合他过去的行为表现。但判决书却没有足够的事实来证明陈过去有明显的暴力倾向。法院认定刘没有将这句威胁告知江，至少在旁观者看来是无关紧要的。刘没有隐瞒的动机，隐瞒陈的暴力倾向或人身安全威胁性并不会给其带来任何利益。也许刘不是头一次被威胁（威胁听多也会脱敏），也许陈过去还说过更过分的话，只是没有留下文字记录。况且刘、江同处一室，作为好友当然无话不谈，也许刘曾向江讲过比“不顾一切”更有意义、更过分的话，只是她们的交流没有留下文字记录。最重要的是，除非刘主动承认，否则法院难以认定她没有“如实告知江歌”这一事实，因为两个人在11月3日零时许在地铁口相遇，然后一起返回公寓，这段时间有口头交流的机会，而法院要认定她们之间没有交流什么是十分困难的。
退一万步说，即使刘把陈这句话理解为暴力威胁甚或死亡威胁，她也只会认为，威胁只是针对她自己，而不可能针对江歌。江也不会认为陈会威胁她，毕竟9个小时之间她还和陈单独见过面，并将之成功劝离。在应对陈的问题上，江出面更安全也更有效，这应该是刘、江两个人的共识，也是刘求助于江，江愿意出面相助的事实基础。23时许，刘对江说“感觉害怕”，这完全在情理之中，毕竟要面对一个情绪冲动的失恋男子的纠缠，纠缠可能升级，也不排除陈会打人，刘说“感到害怕”就隐含了这个意思。但事先看，陈可能打人，但不至于杀人；被打的只可能是刘，而不会是江。尽管后果并非如此，但事先看确实如此。
刘的难题是摆脱陈的纠缠。男人极力挽回失去的恋情，常常显得执拗且冲动，甚至死缠烂打。陈有过成功的经验，他想再次成功就要做得更出格 ；而刘一旦打定主意分手，就必须让对方看不到希望。当陈再次找上门来时，摆出强硬的拒绝态度，对于刘来说是按理出牌。刘、陈二人是一场博弈，但显然刘比陈更有理由相信“坚持就是胜利”。江是两个人之间最合适的缓冲，刘依赖她拦阻冲突、打破僵局，或做一些劝解工作。从常理说，江担任的角色是相对安全的。在这个背景之下，此前江曾提议报警，其意图是保护刘而非自己 ；而刘说报警会惹出一些麻烦，这些麻烦则主要是江的麻烦，而不是刘的麻烦。请注意，关于报警的协商，很可能是双方都是出于为对方考虑的立场。
总之，从案发之前的事实和细节来开，刘的所作所为都属于正常反应，并无过错可言，法院认定刘暖曦没有履行告知义务，缺乏足够的证据。在案发之前，陈没有表现出明显的暴力倾向，虽然他已经准备了作案工具，但这一事实不在刘、江二人的视野之内。
（二）案发时刻
为了论证“在面临陈世峰不法侵害的紧迫危险之时，为求自保而置他人的生命安全于不顾，将江歌阻挡在自家门外而被杀害，具有明显过错”，一审判决书细致记述了凶案发生的过程。还是那个道理，当法院根据事后的结果去推测事先的行为是否有过错时，必须尽可能回到事先的情境中。陈行凶杀人是个意外事件，至今没人能搞清楚他为什么会杀人，为什么会杀死江而非刘，也许没有人（包括他自己）能搞清楚原因所在。凶案的发生出乎所有人的意料，当然也出乎刘、江二人的预料。
请注意此前发生的一个细节：15时许，当陈上门纠缠时，刘并未打开房门，而是发微信向外出的江求助。一小时后，江返回并成功将陈劝走。这个细节很重要，江成功解围，这一事实为江、刘二人提供了如何应对陈纠缠的经验和默契。当发现陈在门外等候时，案发前9个小时的场景再次出现，此时两个人顺理成章的做法显然是由江出面应付，刘则是躲在房间里。所以，刘“先行入室并将门锁闭”做法是正确的，因为经验告诉她这是最合理的选择。
在本案中，报警也不是个合理选项，除了合住公寓的法律麻烦之外，更重要的原因是警察来了也于事无补。陈并未违反法律，面对恋爱纠纷而发生的纠缠，警方至多把陈劝离或强行带走。这虽能解一时之困，但却可能激化矛盾，陈日后多半还要找上门来。
当江陪着刘回到自己租住的公寓楼时，陈在楼梯转角处已经等候了5个小时，他携带了凶器，准备了用于替换的衣服，还买了一瓶威士忌。这些行为表明陈已经动了杀机，但无论是江还是刘，事先不可能预测到陈会行凶杀人。退一万步说，即使刘已经知道陈的动机，她出面阻止也没有意义，结果非但不会成功，反而只会徒增伤亡。我们必须正视一个弱女子面对一个持刀男子的防御能力。
概言之，自始至终刘的所作所为看不出明显的过错，如果时间倒流，或者换做其他年轻女性，在当时条件下也只能做出如此选择。至于刘与江母因江死亡原因而产生争议，通过网络方式发表刺激性言语，导致双方关系恶化，引发广泛的社会关注等，这些事实与本案中刘的过错认定没有关联，法院将其写进判决书有些欠妥。因为严格说来，这是另一起侵权诉讼。
（三）道德直觉与过错责任
前文对“案发之前”和“案发时刻”两个时段发生的所有事件做了梳理，简单结论是刘的所作所为没有明显过错，至少在现行法律的框架之内可以得出这个结论。并且以下判断是不言而喻的：法律不应要求人们完成不可能的任务，不应鼓励人们去主动承担超出人性的高风险。前文的分析并没有特别理论化，本文只是努力还原当事人做出每一个选择时所处的具体场景，提醒大家注意那些明显或隐藏的约束因素，然后借助由社会公众所共享的道德直觉来做出刘是否有过错的判断。
人类的道德直觉本质上是个“算法”，要解码人类关于过错认定的道德直觉，首先要发现它内含的三个主要变量：事故发生的概率（P），事故的实际损失（L）以及避免事故所需要支付的成本（B）。判断有无过错的依据就是这三个变量之间的函数关系：当 B ＞ PL 时，即当预防事故所需要支付的成本超过事故的预期损失（相当于事故实际损失和事故概率的乘积）时，当事人没有过错 ；反之，则当事人有过错。这就是法律经济学上著名的“汉德公式”，用以认定当事人是否有过错。法律上的过错责任和人类的道德直觉分享同样的经济学逻辑，毕竟法律的原始依据就是人类的道德直觉。
回到“江歌案”，毫无疑问江歌的死亡是个巨大损失，但由于事先看事故发生的概率非常低，所以其预期的事故损失就不是很高，而刘暖曦为避免事故所需要支付的成本却几乎无穷大。有观点可能会认为，用算账的方式来判断当事人是否有过错过于冷酷，但其实当我们用自己的道德直觉做衡量时，就是下意识地在做同样的计算。
简单的“汉德公式”能指导一些非此即彼的决策，判断对事故预防或不预防。但很多时候，预防事故不是非此即彼的选择，而是在何种程度上追加预防成本或把事故风险降低到何种程度的问题，这就需要边际分析来确定一个临界点，当然这也只是理论上的。当预防成本追加到一个最优均衡点时，就应该停下来。在这个均衡点上，事故预防成本和事故预期损失在边际上恰好相等，且两种成本之和最小。事故责任分配的经济学目标，就是最小化这两种成本之和，而非单纯减少任何一种成本，否则就会导致一种成本被过度降低的同时，另一种成本过度攀升。以事故预防的最优均衡点为界限，在这个界限以下，要“尽人力”；越过这个界限，就只好“听天命”了。追求绝对安全，结果是任何事情都做不了。
所以，就预防事故而言，法律责任的分配既要阻止人们投入不足，也要避免投入过度。然而，如果存在某个压力因素，使得人们预防事故偏离最优均衡点，并且系统性地偏离到均衡点的某一侧，那么法律责任的分配也要随之做出系统性的调整，而不是在两侧平均用力。当投入不足的现象系统性地发生时，法律决策者需要提高预防投入，此时就会适度降低认定过错的标准 ；而当投入过度的现象系统性发生时，法律决策者需要降低预防投入，此时就会适度提高认定过错的标准。本文将此逻辑称之为“过错冗余”。
“过错冗余”原则的引入
先解释一下什么叫做“冗余”。冗余就是缓冲，增加防火墙，但冗余不是浪费，保留冗余是为了应对罕见的意外。面对特别严重的风险，我们要保持一段合理距离，这段距离就是冗余。事故损失越大，或发生的概率越高，为避免事故所需要保留的冗余就越大。设置缓冲区或加固防火墙，在工程学上都叫做“增加冗余”。
尽管冗余系统的前期投入和后期维护都要耗费高昂的成本，但在高风险行业仍然应用广泛。如银行的数据有多个备份，飞机上有备用的发动机，汽车上也有备用的轮胎。备份、备胎或备用发动机在正常情况下都派不上用场，但生活中总有意外发生。生活中还有很多缓冲区。
比如，两个人站在一起交谈，中间总要保留一段距离，陌生人间的距离还要更远一些。人与人之间总是保持合理的距离，只有非常亲密的伙伴才可以把距离缩小。倘若狭小的空间里挤满了人，每个人都浑身不自在，有种莫名的紧张感。再如，杯子掉在地上就会摔碎，要防止杯子摔碎，就要在地面上铺上地毯。在如今的网络时代，一个人因为犯点小错误就可能声名狼藉，甚至丧失所有的商业合作机会。如果执法者预先想到网络传播会不合理放大犯错误的实际后果，让很多人变成脆弱的“杯子”，那就应该设置某种缓冲机制来对冲这种脆弱性。伊斯兰国家的执法者就懂得这个道理，教法对通奸的处罚相当严厉（最严重者甚至被石击处死），但证据法却对警方指控通奸提出非常苛刻的要求（比如需要四个目击证人），这就等于把严厉的教法给架空了。又如，如果法律对诽谤和错误言论的惩罚很严厉，沉默就会成为合理的缓冲，很多正确的言论也会因此消失，也即出现“寒蝉效应”。
在法律意义上而言，“容错机制”就是惩罚或追责的缓冲区，目的是为了对冲人们对严厉追责的过敏反应，当然也是为了减轻追责的成本。刑法设置了一个缓冲区，即对于情节显著轻微的违法行为不启动昂贵的刑事司法程序。但对于危害严重的违法行为，更常见的预防措施是加固防火墙，在危害后果出现之前就设定一些过程性的法律责任，从而把危险消灭在萌芽之中。
比如，如果你的交易伙伴有确切证据证明，你已经丧失了履行合约的能力，即使你尚未真正违约，他也有权主动中止履行，这就是合同法上的“不安抗辩权”；如果你在自己家里养了只老虎，即使没造成任何实质性损害，你的邻居仍可以告你侵权，这属于侵权法上的“危险行为”；如果你私藏枪支或醉酒驾驶，或者你已经实施犯罪但尚未成功，即使两者都没有造成任何危害后果，仍可能被定性为犯罪，这属于刑法上的“危险犯”或“未遂犯”。
邪恶的行为来自邪恶的思想，但法律责任之所以只连接行为而不涉及思想，是为了避免过度或错误的惩罚。邪恶的思想是不可观察的，且绝大多数邪恶的念头稍纵即逝，不会产生任何危害。但在冷兵器时代，如果统治者缺乏有效的军事手段捍卫自己的政权，那么法律对反叛者的惩罚就会从行为延伸到思想，历史上就有“腹诽”的罪名，其真实目的就是加固防火墙，扩大惩罚的范围。不枉不纵是刑事司法的理想，但只要这个理想实现不了，司法就要在“宁枉勿纵”和“宁纵勿枉”之间做出选择。前者表现为“疑罪从无”，后者表现为“疑罪从有”，也叫“有罪推定”；而疑罪从有，包括客观归罪和主观归罪，都属于扩大打击面、加固防火墙的做法，与类推定罪和扩张解释可谓异曲同工。
如果把犯罪看作一种“事故”，我们会发现法律责任只是阻止犯罪的最后一道防火墙，包括消除贫困、普及教育、促进就业、鼓励结婚和生育在内的公共政策，都是拦截犯罪的防火墙，并且可能已经拦截了绝大多数犯罪。但倘若仅运用这些手段就已经实现了零犯罪，那么刑法就会成为一个“冗余系统”。
类似的是，如果交易双方签订的合约绝对完美，事无巨细皆有约定，且无任何遗漏、模糊或歧义，那么合同法存在的价值就不大了。合同法是个避免交易事故的冗余设施，一旦交易双方约定不明或合约出现遗漏，法定条款就被法院视为双方默认的约定，以补充或修正不完善的合约。对于防范交易事故而言，合约是第一道防火墙，合同法是第二道防火墙。法院的错判也是一种事故，法律之所以设置上诉程序和再审程序，就是为避免错判而多上几道保险。其中，死刑案件更为慎重，所以在常规程序之外另增了一个死刑核准程序。除非一审判决能保证百分之百正确，否则上诉、再审以及核准程序作为冗余设置仍有存在的必要。
机械有冗余，工程有冗余，有机体有冗余，社会和法律也要有冗余。严丝合缝的设计和结构经常是脆弱的。关于法律上的冗余，本文已经进行了走马观花式的解说，如果需要分类，那么法律上的冗余就主要体现为以下两种情形 ：
第一，当守法行为趋向于加码时，法律规定就会相对宽松，以冗余对冲加码。比如，如果规定车速为100公里/小时，按交通规则，超速10%才会扣分、罚款，原因是驾驶人趋向于避险，通常反应是把车速保持在90公里/小时左右，这就是守法加码；而如果立法者的期待车速为100公里/小时左右，就要用冗余来对冲加码。
第二，当守法行为趋向于打折扣时，法律规定就会相对严苛，以冗余对冲折扣。比如，法律规定的安全标准通常都会相对严苛，甚至多设几道防火墙，因为立法者会考虑到总会有人在守法上打折扣。为什么要喊出“零容忍”的口号？虽然理论上“零容忍”经常导致成本不合理，但若口号只是“适度容忍”，那结果就可能完全不可控。
回到“江歌案”，法院在认定被告刘暖曦是否有过错时，应该考虑“过错冗余”原则，适当降低认定过错的标准，原因就在于潜在当事人会系统性地偏离预防事故的最优均衡点，并且偏离到均衡点的一侧。遇到危险，法律应鼓励人们尽可能救助自己的伙伴，这个激励还必须足够强。尽管法律不应鼓励同处险境的另一个人去白白送死，但即使法律如此规定，也不至于出现这种情形，因为守法行为总是要打折扣的——当事人倾向于自保，而不是冒险施救。法律更需警惕的，还是扔下同伴、自己逃命的自私行为。所以，在可能的紧急事态中，法律认定过错的标准应该是超规格的，即使超规格认定过错，其激励效果也不过是刚好而已。
正所谓“取乎其上，得乎其中”，由于事先考虑到人们做事总会打折扣，所以一开始就要提出高标准、严要求。所以，在常规意义上的过错责任标准之下，一审法院认定刘暖曦有过错是缺乏事实依据的 ；但在“过错冗余原则”的考量下，认定刘暖曦有过错就有了理由，尽管这个理由还不太过硬。
类似的情形是，法律禁止人们在真正绝望的情况下杀死救生船上最弱的一个旅客。如此规定貌似是鼓励大家在绝望的情况下一起去送死，但其实这个担心是多余的，不太可能有人去主动送死，但确实会有人选择提前下手。而与担心送死相比，法律更需要防范的，是人们在还没有绝望的时候就开始自相残杀。所以，虽然法律做出了一个不中立的规定，但其实施的最终结果最多不过是中立而已，也即“矫枉必须过正”。
“有难同当”原则的运用
倘若法院严格依据现行法律做出判决，那么刘对江的死亡是没有任何责任的，唯一的责任人就是陈，其应该承担赔偿受害人亲属的全部责任 ；而法院判决刘承担约 40% 的赔偿份额，就等于减轻了陈的责任，于法于理都是说不过去的。事实上，只要陈完美履行了其民事责任，非但刘无需赔偿，江母甚至难以寻找到合适的起诉理由。当然，我们知道，受害人亲属从陈那里获得赔偿几乎不可能，即使陈出狱之后要求其赔偿的希望也十分渺茫。更何况，迟到多年的赔偿，其意义和价值都会严重削弱。
上述分析使我们必须搞清楚这起案件的性质，法院需要解决的问题，不是生命权侵权责任的分配和认定的问题，而是如何处理陈赔偿不完美或赔偿不能所产生的风险损失问题。
在严格意义上，只有陈才是真正的加害人，但他没有赔偿能力，至少在他出狱之前，受害人的亲属不可能从他那里获得赔偿。即使陈在国内服刑也同样如此，刑事附带民事判决的“执行难”是众所周知的。那么，如何处理加害人赔偿不能的问题呢？现行法律对此采取了回避的态度。一审判决确立了刘对江负有救助义务，但除非负有特殊责任，救助义务只能以受益人过错为前提。法院之所以竭力论证刘有过错，就是这个原因，法律不能强迫一个没有过错的当事人去承担救助他人的责任，尤其在其自身也面对同样风险的条件下，就更不应该创设这种激励。
但有观点会说，《民法总则》第 183 条规定了受益人的责任，这条规定被原封不动地吸收进《民法典》之中，即“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿”。但实际上，以这条法律为依据并不合适，法院也没有援引，因为这条法律是为见义勇为之类的救助行为而设置的。江只是无辜的受害人，而非一个见义勇为的救助者。但更关键的障碍不在这里，而是刘并非受益人。虽然根据人们直觉，刘好像是占了便宜的那个人，很多舆论也认为刘是这起案件的受益人，但其实不然，刘也是受害人，只是侥幸逃脱了。那么，让一个侥幸活下来的受害人去赔偿另一个遇难的被害人有道理吗？答案是有道理，但理由不是前者有过错，而是为了建立一种保险制度。
保险通常被认为是一种金融业务，仿佛它是从金融业中分化出来的一个分支，但其实保险远比金融要古老得多。我们熟悉的保险业务是一种风险交易，保险公司就是这种交易中的买家，保险人可以把风险出售给保险公司，价格是负值，所以保险人需要向保险公司支付一笔保险费。保险公司还可以开发各种险种，满足不同保险人的保险需求，这种险种就像商品一样，但其实质是一种“负风险”。以“负价格”出售风险和以保险费购买“负风险”，是同一笔风险交易的两种说法。但保险公司实际上只相当于风险交易的中间商，风险交易的两端实际上还是大量的保险人。
保险公司的商业模式是利用人们对风险的普遍厌恶，把大量的保险人聚合起来，让多数平安的保险人为遭遇意外的保险人提供保险，而保险公司则在这些风险交易中赚取差价。但在现代保险业诞生之前，古老的风险交易就已久存于世，并且创造了各种形式的古老的保险制度，只不过风险交易隐藏于显性交易之中。所谓“隐藏”，指的是风险交易的条款并不明示，但显性交易本身就包含了风险交易的“默认规则”。“默认规则”指的是只要当事人没有明确拒绝这个规则，那么习俗或法律就会推定当事人同意接受的广谱适用规则。以下列举几个典型例子。
一是“夸富宴”。“夸富宴”的习俗流行于许多原始部族，如果有人突然发了财，也许只是他猎取了一只大型肉食动物或种植的庄稼丰收了，那么他就有义务宴请亲朋好友。这么做的目的当然不是“夸富”，而是建立一种原始的保险。吃不了的食物不好储存，但宴请亲朋好友却可以把多余的财富转化成“人情”，当自己运气欠佳或遇到麻烦时，就可以从亲朋好友那里再吃回来。
二是减租习俗。在中国古代，地主和佃户发展出了减租习俗——若逢天旱歉收，地主就理应减免租谷。这一习俗似乎属于道义原则并与市场原则天然对立，但其实不然，减租习俗仍在市场原则之内，其内容相当于一个保险条款。只要存在减租习俗且被广泛认可，那么作为减租的对价，地主在丰年收取的租谷就会比没有这个习俗时更高一些。两者的差额相当于保险费，既然佃户已在丰年多交了租谷，那么荒年地主减租就理所当然。保险条款的合理性在于地主比佃户更有能力承担歉收的风险，因而所谓“减免习俗”其实只是合约之外的默认条款。多数地主和佃户都愿意接受的默认条款就成了默认规则。
三是“叹价”习俗。在清代，如果土地和房产交易中的卖出人将来“生计无着”，则即使交易本身为“绝卖”（不能回赎），买受人也要额外向其支付一笔“叹价”。“叹价”就是一种保险制度。“叹价”不是免费的，卖出人未来“生计无着”的可能性不能排除，因而只要买受人事先预料到这个可能性，那么他就会要求卖出人降低房产出售价格。降低的房产差价就相当于卖出人事先交出的保险费，当其“生计无着”时从买受人那里获取的“叹价”，就相当于买受人向其支付的保险赔偿。
四是严格责任。和现代侵权法青睐过错责任不同，古代侵权法更倾向于采用严格责任，如“冤有头，债有主”的说法就描述了一种传统意义上的严格责任。在严格责任下，受害人只需证明加害行为而不必证明加害人有过错，所以严格责任的好处是实施成本更低，这意味着在信息成本十分高昂的古代社会和初民社会里，严格责任比过错责任有更强的适应性。
与减租习俗和“叹价”习俗一样，严格责任也包含了一种温和的保险，当加害人承担更多赔偿时，他就会兼具受害人的保险人角色，超出过错责任的赔偿差额，就相当于保险赔偿。请注意，适合充当保险人角色的一方，通常都是经济上相对强势的当事人，加害人相对于受害人，如同地主和房产买受人相对于佃户和房产卖出人，都属于经济上更强势的一方。经济上的强势意味着更强的抗风险能力，这会使保险制度的运转更有成效。
“有难同当”也是一种古老的保险制度，它适用的范围相当广泛。只要几个人合伙去共同完成一个有风险的任务，那么“有难同当”就是这几个合伙人的默认规则。如果其中一个人不幸遇难，那么幸免遇难的其他人就要承担补偿遇难人家属的责任。
这个制度的功能就在于分散和转移风险。每个人都可能遇难，而遇难对其家庭可能是无法承受的打击，但“有难同当”原则却可以有效减轻遇难者家庭的各种困境，并从总体上提高每个合伙人家庭的抗风险能力。战争中的“有难同当”原则体现的十分明显，战友们会相互掩护，他们还会拯救受伤和被俘的战友，战争结束后他们还会照顾牺牲了的战友的家庭。此外，在日常生活中，此原则也仍然发挥着重要作用。
比如，在 20 世纪末的广东乡村地区，不同村落之间经常因械斗而导致伤亡，组织良好的村落能够建立一种保险制度，让在械斗中伤亡的家属获得一笔高额的补偿金，这实际上就是根据“有难同当”原则来建构的一种保险制度。又如，在商业保险出现之前，渔民们出海打鱼就遵守“有难同当”原则，只不过在商业保险普及之后，船主及其船员都可以从保险公司购买保险，“有难同当”的古老保险制度因为有了更为高效的替代方式才渐趋瓦解。然而，古老的“有难同当”不会随着商业保险制度的兴旺而彻底消亡，在商业保险无法覆盖的领域，它仍然顽强地存活着。
在人类漫长的演化过程中，“有难同当”很早就成为了人们骨子里的道德直觉。理解这一点的最好方法是假设一场生态竞争，有两个人类群体A和B，A群体奉行“有难同当”，B群体则奉行“有难独当”，哪个群体拥有更强的竞争力是显而易见的。A群体的成员抗风险能力更强，他们敢于探索和冒险，敢于开拓新的领域；而B群体则会在生态竞争中败下阵来，迟早要被更强大的A群体吞并、瓦解或彻底消灭。生态竞争的结果意味着“有难同当”的基因会在人类群体中成功扩散，以致如今我们每个人骨子里都认同“有难同当”。
在“江歌案”中，刘向江求助，这就使得两个人共同面对着一个麻烦，共同承担了一种风险，因此进入了“有难同当”的情境。江被害，但刘活下来了，那么刘就应该对江母有个交代，支付一笔赔偿金是理所应当的。但这不是因为刘有过错，而是因为她和受害人是伙伴，她有义务去照顾失去女儿的江母。江母在其女儿去世之后就老无所养了，她的人生在可预见的未来只会每况愈下；而刘还年轻，有更强的抗风险能力，哪怕赔偿让她承受巨大损失，她也可以通过未来的努力改变自己的境遇。
然而，尽管我们大多数人都觉得刘应该向江母支付一笔赔偿金，这就是我们的道德直觉，但在如何解释自己的道德直觉时，大家却遇到了困境。现代社会已经不讲“有难同当”了，它似乎只成了一个在语言中尚未消失的词汇。但其实不然，我们骨子里的道德直觉依然顽强支配着大多数人的判断，而当“词穷理不屈”之际，我们就只能去挖掘那些比较正式的理由。于是，寻找并确认刘存在过错的做法，就成了指责刘的网络舆论当然的剩余选项，实际上也已然成为网民们必须完成的“使命”。
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结语
一审法院在制作判决书时遇到了和网民们一样的困境。在阅读判决书的过程中，我已经感受到了法官们的纠结。一方面，顽强的道德直觉要求他们必须判决刘暖曦支付江母一笔赔偿金，但当搜索所有法律条文之后，却找不到一条合适的依据。虽然判决援引了《民法通则》第 5 条、第98条以及《侵权责任法》第6条，但这些法律依据既空洞、又笼统。法院试图认定在刘和江之间形成了一种救助关系，并在此基础上认定被告对受害人有安全保障义务，但这样的说辞十分勉强。
根据一审判决书阐述的逻辑，认定刘负有救助义务和有明显过错是相互替代的，逃脱了义务就要承担责任。然而，救助却不是强制性的法律义务，刘也不是负有特殊职责或具备特殊能力的职业救助人。法院的目的是想降低认定过错的标准，但其实质性理由却是“过错冗余”。
法院将该案定性为“生命权纠纷”也不恰当，因为被告刘暖曦并不是受害人江歌的加害人，不能因为刘没有阻止陈行凶就把她列为共同侵权人。
如前文所述，该案的性质应该是保险纠纷，形成互助关系的两个伙伴之间存在“有难同当”的默认规则，一方遇害之后，另一方就要承担照顾受害人亲属的保险义务。然而，无论是“过错冗余”还是“有难同当”，都没有相应的法律依据，也没有变成“法言法语”进入法学的概念体系之中。但法律的缺憾和法学的孱弱并没有撼动法官根深蒂固的道德直觉。所以，虽然法院做出了超越法律的判决，却只能用一种低维度的说理去阐述一种高维度的法律逻辑。在这个意义上，“江歌案”的一审判决，无论对于民事司法还是对于法学研究，都具有里程碑式的意义。
从“江歌案”看《民法典》的司法适用及其争议——兼与本案相关论点商榷
作者：金可可（华东政法大学法律学院院长、教授）、谈天（华东政法大学法律学院博士研究生）
2022年1月10日，山东省青岛市城阳区人民法院对原告江秋莲与被告刘暖曦生命权纠纷案（以下简称“江歌案）作出一审判决，引发广泛关注。该案判决精准提取争议焦点与典型法律问题，判决结果具有良好的价值导向，展现了较高的裁判水准，但其中仍有若干问题值得探讨，或有白璧微瑕之处需作澄清。
本文拟分析该案所涉民法问题，讨论范围不限于判决书内容，而是兼及其他请求权基础和各家见解。判决适用法律虽为《侵权责任法》等旧法，但其所涉条文与《民法典》内容差异较小，且今后的民事法律适用将以《民法典》为基础，故本文所处理条文以《民法典》为主。
另就本案事实，媒体报道多有不同，截至发稿前，二审尚未宣判，故下文分析仍以一审法院认定的事实为准 ：
“2016年11月2日……陈世峰愤而离开，随后又向刘暖曦发送多条纠缠信息，并两次声称‘我会不顾一切’。期间，刘暖曦未将陈世峰纠缠恐吓的相关情况告知江歌。当日23时许，江歌联系刘暖曦询问陈世峰是否仍在跟踪。刘暖曦回复称，没看见陈世峰，但感觉害怕，要求江歌在附近的地铁站出口等候并陪她一起返回公寓。11月3日零时许，二人在地铁站出口汇合并一同步行返回公寓，二人前后进入公寓二楼过道，事先埋伏在楼上的陈世峰携刀冲至二楼，与走在后面的江歌遭遇并发生争执。走在前面的刘暖曦打开房门，先行入室并将门锁闭。陈世峰在公寓门外，手持水果刀捅刺江歌颈部十余刀，随后逃离现场。”
责任成立要件中的争议问题
依《民法典》第 1165 条第 1 款（原《侵权责任法》第 6 条第 1 款，下同不赘），结合学理，一般侵权责任之成立，需具备如下要件：行为、权益侵害、行为与权益侵害之因果关系（含事实因果关系、法律因果关系两部分）、行为具违法性及过错。违法性是法未明文之要件，就其是否属独立要件，颇有争议，但此种争议不具实质意义。因为违法性是过错的前提，在诸多情形中，即使认为其非独立要件，也无非是令违法性认定的操作转而潜伏于过错的认定之中。
同样，责任能力亦属法未明文之要件，为避免无谓争议，一并纳入过错分析也无妨（责任能力亦属过错的前提，所谓一并纳入过错分析，是指在过错判定中考量责任能力因素，在行为人欠缺责任能力时，即认定其无过错，以此迂回实现责任能力欠缺者保护之宗旨）。相关案例如“季明洁与丁奕蛿教育机构责任纠纷上诉案”，见（2021）苏 12 民终 361 号判决书。本案中，存在被告的行为，原告方权益（生命权等）受侵害，被告具有责任能力，此等均无争议。下文主要分析争议问题。
（一）前置问题
具体分析本案所涉争议前，首需说明两项前置问题。
第一，被告实施数项违法行为，不宜混合评价。本案判决认定，被告刘暖曦实施数项违法（违反义务）行为，包括：案发前未提醒告知侵害危险，案发时未尽“安全保障义务”等。判决虽指出被告分别违反注意义务与安全保障义务，但似将其混合为一项侵权行为进行综合评价。
有观点指出此举不妥。详言之，各项违法行为中，被告认知状况、行为义务来源与内容、被告过错程度、所致损害均可能有细微差异，分别评价有助于厘清法律关系。其中某项违法行为纵不符合侵权责任的全部要件，亦无碍其他行为构成侵权，故可避免评价上“一损俱损”，操作更灵活，更有利于原告权利之充分救济。当然，数项违法行为即使均成立，但仅造成同一结果（如生命权侵害），原告仍仅得请求一次赔偿，无需赘言。
第二，被告行为形态定性的意义。有观点指出，应准确识别被告行为形态究竟是作为抑或不作为。常见观点笼统认为被告案发时的行为是“不作为”，即未予救助。细究之下，此论未必准确。作为与不作为的区分标准素有争议，依有力观点，提高侵害危险者属“作为”。据此，本案被告“锁门”之行为或属“作为”。因在当时条件下，避入房中几乎是唯一逃生路线，关门确实降低江歌得救可能，提高了其受害危险。与之对比，若被告只是往空旷地带逃跑，则属“不作为”。因此，似应详细区分本案被告行为形态，例如将“锁门”与“锁门后不救助”两种行为形态相区分，分别评价。
但须注意，本案系间接侵权，即使被告某些行为属于“作为”，其违法性之判定仍不能适用结果不法，即不能仅因江歌生命权受侵害之结果而征引刘暖曦行为之违法性，而应适用行为不法，判定其行为是否偏离法律之要求（违反行为义务），是否具有社会妥当性。就此而论，区分“锁门”与“锁门后不救助”仅具说明意义，问题核心仍是确定被告所负行为义务的内容。因此，本文仍围绕判决提出的两项义务展开分析。
（二）未尽提醒告知义务相关问题
判决认为，被告首先违反了善良提醒与诚实告知的注意义务。下文分析其来源、内容及相关问题。第一，被告行为义务来源与内容。间接侵害中的行为义务（比较法上称“交往安全义务”），发生依据不一，有多种类型化方案。
例如，有观点将交往安全义务发生原因三分为创造或延续危险源、承担任务或从事特殊职业活动、在先行为提高危险。另有观点参照刑法不作为犯理论，将交往安全义务两分为危险源监控型和法益保护型。后一类型中，行为人未必引起或控制危险，但明示或默示承担照顾他人法益的义务，尤见于紧密人身关系（如亲属、密友），或紧密的危险共同体（如相约共同登山）。于此情形，行为义务一定程度上源于“自愿承担”。（既相约共同登山，当愿相互帮助，若有危险，自当提醒）
本案被告身陷困境时，“江歌热心给予帮助，接纳刘暖曦与自己同住长达两个月，为其提供了安全的居所，并实施了劝解、救助和保护行为，双方在友情基础上形成了一定的救助关系”。此时，纵不考虑被告是否以在先行为“引入危险”，仍应认为被告既受江歌如此照顾，至少已默示允诺，若有潜在危险必将告知。法院认定，“在形成救助关系的情况下，施救者对被救助者具有合理的信赖，被救助者对于施救者负有更高的诚实告知和善意提醒的注意义务”，值得赞同。
有观点认为，上述分析至多说明被告负担“抽象的”作为义务 ；具体到案情中，其收到威胁时，没有也无法预见陈世峰有行凶杀人的危险，故于彼时不负“具体的”作为义务。被告是否应预见相关危险，确值探讨，但若区分违法（违反客观上行为义务）与过错，似应认为，被告未提醒告知即违反行为义务，至于其应否预见违反义务的结果，则是过失问题（这一点将在下文详细展开）。在提醒告知义务的内容方面，被告应告知一切相关信息，以供江歌判断自身现在或将来处境的危险程度。具体而言，除威胁短信外，还应包括陈世峰日常习性及过往骚扰行为等。综上，被告收到前男友致命威胁后，本应在可能范围内告知江歌，令江歌充分认识所面临的危险，在此基础上再决定是否及如何施以援手。然被告要求江歌陪伴返回公寓时，未尽风险告知与提示义务，其行为具备违法性。
第二，因果关系的判定。如上所述，因果关系包括事实因果关系与法律因果关系。判断后者时，除应考量相当性与规范保护目的（二者属于法律因果关系考量的一般规则 / 一般因素），在特别情形尚需考量超越因果关系、合法替代行为抗辩、间接因果关系等。
事实因果关系之判定，通常依据“若无则不”公式，也即本案中若无被告上述行为，江歌是否会受害？若仍会受害，说明在因果链条上，江歌的受害非被告所致，故而欠缺事实因果关系。反之，倘无被告上述行为，江歌肯定不会受害，即具有事实因果关系。
本案的特殊之处在于，就此无法求得截然之答案。设若被告向江歌充分提示危险，江歌是否仍会伴其返回公寓从而受害？显然答案无法确定。江歌可能仍愿伴其返回公寓，失去理智的陈世峰仍可能迁怒、加害于江歌。但可确定的是，本案被告的行为极大地提高了江歌被害的可能性，极大地降低了江歌生还的可能性。反之，若江歌受到充分的风险提示，其采取其他预防措施的概率是很高的，因此，本案应基于“若无则不的高度概率”肯认因果关系，而非硬套“若无则不”公式。这种做法在比较法上也不乏印证。例如，由于不作为侵权中因果关系证明较为棘手，瑞士联邦最高法院认为，受害人若能证明原因事件与损害结果之间存在“高度盖然性”，即得证明事实上或假定的因果关系成立。
法律因果关系层面，首先应判定相当因果关系，亦即被告违反告知义务与江歌遇害有无相当性（通常性）。具体而言，系考察行为人就侵害结果是否具备“可预见性”。需注意的是，在过失（过错形态之一）的认定中，也应考虑行为人对于侵害结果的可预见性，但这两种可预见性具有细微差别 ：过失中的可预见性虽也采客观标准，但其有类型化特点，应考虑行为人所属职业、年龄层的平均认知能力；而相当因果关系中的可预见性，则依“近乎全知全能的理想观察者”（客观判断者）为断。就此，也有观点认为，侵权责任若要成立，最终仍须检验过失要件中的可预见性，先依“理想观察者”标准检验相当因果关系中的可预见性，或有累赘之嫌。对此见解，尚待作进一步研究。
仅就本案言，区分两种可预见性意义较小，因此一并留待后文“过错”部分讨论。但无论如何，按规范保护目的，肯定本案具备法律因果关系，似无疑问。法律之所以使被告负担提醒告知义务，旨在令江歌获取充分信息，判断其现在或将来处境的危险性，进而避免其法益受侵害，其中自可包括生命权受侵害。判决令被告承担相应民事责任，间接肯定了被告行为与江歌受害之间的因果关系，值得赞同。
第三，被告应否预见侵害结果。对违反提醒告知义务所致后果，被告有无过失，确有争议。核心在于，被告应否预见其若违反提醒告知义务，将致江歌生命权受侵害。有观点指出，被告可能确未预见陈世峰行凶可能，不然其当自行报警避险（而非劝阻报警）。惟此仅说明被告发生误判，不构成间接故意（预见侵害结果且持放任态度）。问题在于，理性人若处于被告当时情境，应否预见？有观点认为，陈世峰所发“我会不顾一切”等信息，含义模糊，未必有可信度。此点涉及案情的解读，仅以一条威胁短信为据，或有不足，但被告应基于其对陈世峰日常习性、行事风格的了解，综合判断其当时的危险性。据此，法院最终认定被告在事发当晚“已经意识到自身安全受到严重威胁，对侵害危险有所预知”，值得赞同。
另外要说明的是，要求被告提醒并全面说明一切潜在危险，对其负担极小，但可预防的侵害结果极大。此种“成本收益”式的分析，也可略作辅助论据。此外，于类似情形，认定被告对违反告知义务有过失，可发挥侵权责任法的预防功能，督促类似案件中的行为人及时披露信息，避免危险。
（三）未尽“安全保障义务”相关问题
依本案判决，被告第二项违法行为在于，其与江歌在楼内走道遭遇行凶者后，先行进屋锁门，令门外的江歌失去躲避的可能、单独承担被害的危险。
第一，行为义务来源、内容及定性。在行为义务的来源层面，在先行为若提高侵害危险，在先行为人即负一定行为义务（交往安全义务），例如采取必要措施，配合、协助潜在受害人避险。在先行为可以是违反义务的行为（违法行为）。此外，纵无“在先行为”，在见义勇为 /救助案型中，仍可类比“危险共同体”理论，认为被救助者在其能力或可能的范围内，对救助者负有避免其遭受不利的行为义务。本案中，被告此前未尽提醒告知义务，使江歌无法准确判断危险，客观上增加其遇害危险（可谓进一步“引入危险”）。据此在先行为，被告自应负担相应行为义务。
但问题在于，被救助者所负行为义务内容为何，也即应实施何种具体协助行为，避免救助者遭受风险？不同情境中，具体协助行为自可形态各异，不作为（如不锁门）或作为（如积极救助）均得属之，但应认为其仅限于合理、可能的范围内，若超出该义务限度，即使未作相应配合、协助，仍非违反义务（故而欠缺违法性）。具体协助行为超出义务范围的情形，至少可包括两类：一是实施该协助行为超出其能力范围（比如受伤无法动弹、昏迷），本案未必有此类情况；二是依法益权衡之结果，被救助者因协助而可能遭受（或者因不协助而避免）的不利或危险，远大于救助者因未受协助而可能遭受的不利或危险 ；衡量时，应考量双方权益类型及其受危险程度。
本案中，被告关闭房门使江歌失去躲避机会，单独承受危险，虽避免自身健康、生命权所受紧迫危险，但江歌因此面临的亦是健康、生命权受侵害的同等紧迫危险，二者所涉权益类型及危险程度并无不同。被告因协助而可能遭受的不利或危险，并未远大于江歌可能遭受的不利或危险，故其上述行为具有违法性。易言之，为避免自身生命危险而令他人遭受同等生命危险，行为具有违法性。
值得注意的是，上述法益权衡的操作，参考了紧急避险制度中的法益权衡原则及其方法，却非《民法典》第182条（原《侵权责任法》第31条）紧急避险制度的直接适用。因紧急避险制度旨在阻却不法，要求此前已有待排除的初步违法性。
比如，在结果不法情形，已因直接侵害权益而征引不法性 ；在行为不法情形，已有违反明定行为义务之情事。但本案涉及的间接侵权，不属于可初步推定违法性的情况，行为有无违法性，应该考虑其是否违反行为义务 ；而上述操作，仅旨在限定其义务范围，而非初步推定违法后阻却其违法性。认定具体行为不属于义务范围，与认定行为违反义务但阻却其违法性，二者区别在于，一方面，义务之赋予本身是否符合法秩序的价值观。若上述操作仅涉及违法阻却事由，则行为人形式上仍负相应行为义务（纵其内容超出行为人能力范围或法益权衡上显非合理），只是其虽违反义务却例外不具备违法性而已。但若赋予的义务过于严苛，本身即有悖于法秩序的价值观。另一方面，在举证责任的分配上。就违法性阻却事由，被告负举证责任 ；就是否属于义务范围，原告负举证责任。回到本案，相较之下义务范围模式似更妥适。
不同观点认为，要求被告直面危险（而非锁门逃避），过于严苛，被告的怯懦实难避免。就此，虽亦有见解认为，从功利计算角度，相互信任、共同防御，可能是最佳生存策略，因而不算过高要求。但纵不论此种“计算”是否真实，紧急状况下可否仍要求被告理性思考，确不无怀疑余地。另有观点指出，在紧急事态下对被告提出严苛要求，实属适度的“冗余”，即“取法乎上”“以过正而矫枉”。因按事先预计，当事人履行义务常不免“打折扣”，故不如一开始就提出高标准，至少可避免更恶劣行为。此种思考方法顾及现实因素，有一定启发性，但其以“当事人不（充分）守法”为预设前提，难谓妥适。本文认为，只要实质上区分违法性（违反行为义务）与过错，则至少在违法性层面，仍应认为被告负相应行为义务，其自保锁门行为具违法性，对之可实施正当防卫（假设江歌当时强行阻止被告关门，致被告受伤，则其行为不具违法性）。若认为被告怯懦自保，法律上确有“饶恕”余地，可于过错要件中处理。
判决认为，被救助者对救助者所负上述义务属于“安全保障义务”。此种定性似有不妥，亦非必要。按《民法典》第 1198 条（原《侵权责任法》第 37 条，下同不赘），我国的安全保障义务适用于经营者、活动组织者，从文义而言，似不能作为被救助者相应义务的基础。如前所述，比较法上，被救助者上述义务或可纳入交往安全义务范畴。交往安全义务类型庞杂，我国的安全保障义务仅是其一种类型而已，交往安全义务的其他类型，若无明文规定，可涵摄于《民法典》第1165 条（原《侵权责任法》第 6 条）之下。若法院之所以认其为安全保障义务，旨在适用其相应责任规则，则可考虑类推。
第二，因果关系的判定。在因果关系层面，与违反告知义务类似，本案中，违反安全保障义务与法益侵害结果有无因果关系（特别是事实因果关系），仍有疑问。被告若未先行入室闭门，江歌是否仍会受害，无法确定。有观点提出，认定事实因果关系时，应具体描述“侵害结果”。本案具体侵害结果是“江歌一人被反锁在门外，被凶手杀害”。若无被告锁门行为，至少不会发生该“具体”侵害结果 ；即使假设被告不锁门，将与江歌一同遇害，该结果也与本案实际结果不同（遇害的时间、空间等方面）。该观点有一定启发性，但如何“具体”描述结果，缺乏明确标准，有滥用之虞。例如，就前述“违反告知义务”，似也可认为，若被告尽到提醒告知义务，至少不会发生“江歌在不知情状况下遇害”的具体结果。因此，该标准尚待进一步研究。本文认为，在事实因果关系判定上，此处仍可以采“若无则不的高概率”为断，于此不赘。
第三、免责可能性及其他替代方案。在过错方面，就被告锁门行为可能导致江歌权益受侵害之结果，被告可以预见，本可避免，故有过错，过错形态至少为过失。至此，被告违反“安全保障义务”的责任，已可成立。
但如前所述，有观点认为，法律不应“强人所难”，要求被告不锁门自保，似过于严苛。是否如此，取决于每个人的法感情及价值判断，确有讨论空间。因此，或应追问 ：若认定上述担忧成立，法律理论上是否另有解决方案？就此，或可考虑借鉴刑法相关理论。刑法上一般认为，本案被告行为难以被评价为犯罪。即使认为其关门等行为符合犯罪构成要件且违法，其在“有责性”层面仍可能免责。刑法上有两类紧急避险，即阻却违法和阻却责任的紧急避险。如前所述，牺牲他人以保全自己生命，无论在刑法还是侵权法上，均无法阻却违法性（故可对其正当防卫），因生命等价，不得互为手段 ；但若符合紧急避险其他要件，依“期待可能性”法理，或可认定避险者没有责任，构成所谓超法规的阻却责任型紧急避险。如此处理，一方面避免将牺牲他人生命的行为评价为合法，另一方面实质上使行为人免责，避免强人所难。
刑事责任与侵权损害赔偿责任严重程度有别，刑法此种“免责”事由并非必须转用于侵权法。但比较法上确有观点认为，阻却责任的紧急避险（德国《刑法典》第35条），可作为排除“过错”的事由，得据此认定侵权人没有过错。此时，侵权人虽不负侵权责任，仍应类推阻却违法型紧急避险规则，负牺牲补偿责任（填补全额损害）。如此迂回处理，一方面不改变损害填补实质结果，且仍宣告被告行为客观上“违法”，另一方面在实有必要时，给侵权人“留下台阶”。类似个案中，若确有“饶恕”被告的必要，或可考虑该方案。当然，该方案是否合理可行，本案被告是否构成所谓阻却责任的紧急避险，亦有待进一步研究。
损害赔偿中的争议问题
一般侵权责任的上述构成要件具备后，若要进一步引发损害赔偿请求权，尚须具备如下要件 ：被害人遭受损害，且损害与侵害之权益具有因果关系（同样包括事实因果关系与法律因果关系）。本案中，原告索赔金额为207万余元，包括财产损害赔偿与精神损害赔偿两部分。其中，损害及其因果关系均具备，仅就其他争议问题，略述如下。
（一）数人侵权规则的适用争议
本案系江歌生命权受侵害引发的纠纷，江母索赔金额中，财产损害赔偿计177万余元，除丧葬费、误工费、交通费、签证费等所受损失外，还包括死亡赔偿金。其中，法院认定有证据支持的财产损害数额共计124万279元，判决支持金额为49万6000元（约40%）。之所以未支持全部索赔金额，判决指出，系“综合考量本案的事发经过、行为人的过错程度、因果关系等因素”。换言之，一方面可能是江歌受害主因在于陈世峰，被告的行为仅是相对次要的因素 ；另一方面，或许也考虑到了因果关系中的不确定性。
第一，“部分”赔偿的具体依据。如前所述，本案的事实因果关系并非截然确定，只能以“若无则不的高概率”标准勉强判定。而因果关系原则上是“全有全无”判断，一旦认定违法行为与侵害权益及损害有因果关系，依单独侵权规则，被告本应对因果关系范围内一切损害负责。若以因果关系不确定为由，判令被告仅负部分赔偿责任，需有特别理据。就本案而言，可考虑适用《民法典》中某项数人侵权规则。优先可考虑的是《民法典》第1172条（原《侵权责任法》第12条）：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任 ；难以确定责任大小的，平均承担责任。”
有观点认为，本案不符合该条要件，因该条要求各行为均有所谓“直接的原因力”，而被告行为是“不存在原因力的不作为行为”，故不符合该条要件。其所谓“直接的原因力”含义不明，依本文见解，或许是指“确定的事实因果关系”。该条典型适用情形如下 ：甲乙分别向丙投毒，各投毒剂量单独均不足以致死，但混合后剂量足致丙死亡。此例中，甲乙各行为单独虽不足以造成全部损害，但其与损害结果均有确定的事实因果关系，若无甲乙任一投毒行为，丙死亡结果均不发生。而本案中，被告违反行为义务与侵害结果间，并无如此确定的事实因果关系。就此而言，本案不符合第 1172条之要件。此外，依该条，直接侵权人陈世峰也只负按份责任，处理结果显有不妥。综上，本案不宜适用第1172条。
因此，或可考虑适用《民法典》第1198条（原《侵权责任法》第37条）。依该条第2款，“因第三人的行为造成他人损害”，该第三人负全额赔偿责任，违反安全保障义务者，负“相应的补充责任”。该规则可包容“一方事实因果关系不确定”案型。
例如，宾馆宿客受外来人员殴打，宾馆保安因过错未采取安保措施，宾馆违反安全保障义务与侵害结果间，事实因果关系未必确定，即使宾馆尽到安保义务，仍可能无法防免宿客受侵害，第三人加害行为与侵害结果则有确定的事实因果关系（如不殴打必无健康权侵害）。因此，第三人负全部赔偿责任，宾馆仅负相应的补充责任。本案符合该条要件，也契合按事实因果关系确定性程度分配责任的思想。依该条，陈世峰应负全责，被告则赔偿部分损害，并可向陈世峰追偿。由此，也可理解为何判决要将被救助者（被告）的相应义务认定为“安全保障义务”。当然，此时较为妥当的法律适用方案，是基于“因第三人行为造成侵害”、违反义务与侵害结果间事实因果关系不确定等评价要点（而非认为被救助者的义务属于安全保障义务），类推适用《民法典》第1198条的规定，本案即属之。
第二，连带责任的成立可能性。可能有观点认为，令被告仅负部分赔偿责任仍有不足。此种见解，并非完全不可接受。无论《民法典》第1172条或第1198条，其按份责任或补充责任均体现了我国法数人侵权规则的特色。然而，如前所述，若依单独侵权视角，则陈世峰及被告本身均构成侵权，理应就全部损害负责。此时，若法律规定数侵权人之间为连带（或不真正连带）关系（如德国《民法典》第840条第1款），系为避免受害人多次求偿，并解决数侵权人内部求偿问题。我国上述规定令被告仅负部分赔偿责任，实质上是将陈世峰无力赔付的风险，转嫁给受害人。此种立法政策是否妥当，本身即值得检讨。
现行法下，若确实认为被告仅负部分责任不妥，则需另寻缓和途径。有观点提出，可认为被告与陈世峰构成狭义共同侵权（即适用《民法典》第1168条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”），使其负连带责任。该条所称“共同”如何解释素有争议，有观点认为仅指共同故意（共谋），也有观点认为兼指共同过失（如两人共抬重物，均有疏忽，致其跌落伤人）或故意与过失（本案即是）。若认为被告仅负部分责任（第1198 条），在法律政策上有失妥当，或可将“共同”作扩大解释。当然，为避免“共同”的含义过宽，有观点指出，在主观层面应要求行为人互相知道（或能预见到）对方行为的存在。具体到本案，被告与陈世峰二人相互知道对方行为的存在，刘能预见陈可能行凶，而陈行凶时也知刘已锁门阻断江歌退路。故被告锁门行为与陈世峰杀人行为或可依此标准构成“共同”侵权。
（二）精神损害赔偿相关争议
第一，被告事后不当言行宜另行评价。依本案判决，江母所受精神损害赔偿包含两部分。
一为因江歌死亡所受精神痛苦，即“丧亲之痛”。为被告发表刺激性言论所致精神痛苦。第二部分精神痛苦，若要纳入赔偿范围，须与被告违法行为有因果关系。但即使认定二者依“若无则不”存在事实因果关系，其在法律因果关系层面仍不无疑问，违法行为人发表刺激性言论，并非生命权受侵害的通常典型后果，相当性并不具备。此外，自规范保护目的而论，法律要求被告尽到告知义务与安保义务，目的在于避免江歌受害，防免被告事后不当言行，显非其规范保护目的。
因此，被告不当言论导致江母所受进一步精神痛苦，是另一侵害行为（不当言论侵害江母“人格尊严”）所致，法技术上本应另行检验其要件，单独判定精神赔偿额，不宜笼统归入生命权侵害的精神损害赔偿额中。当然，本文赞同，出于减少讼累等考虑，法院合并审理精神损害请求有其合理性。
第二，赔偿数额有进一步突破空间。就精神损害赔偿金的数额，司法实践一向持保守审慎的态度，一来考虑我国的经济发展水平，二来担心形成“示范效应”，这一立场可以理解。精神损害赔偿部分，江母诉请金额为 30 万元，法院支持金额为 20 万元。背后的考量因素，不仅包括江歌受害本身令江母所受的精神痛苦，还包括江歌受害后被告不当言论给江母带来的进一步的精神痛苦（当然，如前所述，该部分可单独构成侵权）。本案精神损害赔偿额已属罕见。
但笔者认为，在被告致害行为较为严重、原告精神痛苦特别巨大的极端情形中，精神损害赔偿数额似仍有进一步突破的空间。此外，被告上诉时提出，精神损害赔偿应依《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第 85 条规定，限于 3000 元至 5000 元。就此，有观点正确指出，该部意见施行于 2001 年，已不能反映当下经济发展水平，故一审法院不拘泥于其限额，酌定 20 万元精神损害赔偿，于法有据。
《民法典》的其他救济途径何以可能
上文主要从侵权损害赔偿角度分析本案。由前述讨论可知，被告的过错侵权责任构成，在因果关系、行为义务强度、非难可能性等方面，均可能有所争议，或需进一步调查案件事实。因此，有观点指出，尽管原告江母未提出相应诉讼，不妨考虑其他救济途径。其中最主要者，是《民法典》第 183 条的规定，下文即分析其适用问题。
（一）借“感恩条款”适当提高补偿金额是否可能
《民法典》第183条规定：“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”该规定常称“见义勇为”条款。本案江歌行为虽非典型见义勇为，但仍可纳入该条构成要件文义范围。效果方面，法条表述虽是受益人“可以”适当补偿，但可解释为此处仅指法院有自由裁量权，并非全凭受益人决定。按上述规定，受益人的补偿义务具有补充性，与类推适用安全保障义务规则类似。问题在于，该条所称“适当”补偿，可能无法达到“全额”赔偿之程度。按常见理解，本条规定的补偿与赔偿不同，赔偿适用填平原则，而补偿只是其中的一部分。
有观点不满于“部分”补偿结果，认为对被告过于宽待，因此主张从感恩文化角度对第183条进行再解释，借此提高补偿范围。此前，早有观点指出该条是所谓“感恩立法”，规定受益人应当向见义勇为者感恩， 但并未涉及感恩思想对损失补偿范围的影响。而此项新观点指出，第183 条体现的感恩文化或价值，包含贬抑、禁止“忘恩负义”的面向，其立法目的之一在于“教忘恩负义的受益人感恩”。
在技术方面，即要求法院评估“适当”补偿金额时，应考量受益人事前、事中、事后的诸多忘恩行为（特别是事后）。据此思路，受益人若有明显忘恩行为，适当补偿也可为全额赔偿，以实现教育其感恩的目的。本案被告行为之所以在舆论上引起公愤，很大程度上即由于其事后忘恩负义，故应提高其补偿额度。这种观点借助恩义文化等“本土资源”，使该条解释呼应社会需求，具有启发性，有助于反思第 183 条的立法目的。
但如前所述，若被告激起公愤之点，在于其事后忘恩负义的不当言行，不如直接检讨其可否另行构成独立侵权行为。另一方面，之所以提出上述“感恩条款”主张，是因不满于“部分补偿”，故而诉诸第 183 条的“适当”补偿，然依现有解释，该条“适当”补偿可能仍非“全额”填补损害。此时不妨先探究第 183 条是否另有解释可能，是否可产生全额补偿责任？若可，则暂不必引入“事后忘恩”因素。
（二）回归无因管理，探寻适当补偿判定标准
为保护他人权益而“见义勇为”，本身即可构成无因管理。本案中，江歌没有法律义务管理被告事务（救助被告），具备管理意思且符合被告（可推知）意愿，应可构成适法无因管理。通常认为，第 183 条是无因管理规则（第979 条）的特别规定。二者适用关系略有争议，有观点认为，应优先适用特别规定即第183条；有观点认为，第183条虽弘扬见义勇为精神，但对见义勇为者的保护力度略显不足，因此见义勇为者可选择依第 979 条主张权利。无论如何，第183条本质上属无因管理规则，如无特别规定，其“适当补偿”范围宜与无因管理规则保持一致。
第979条第1款后半句规定 ：“管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿。”其所谓“适当”补偿范围，也有争议。有主张仅指部分赔偿，有主张可由法院自由裁量，有主张应符合特定判别标准，例如，依“风险归责”思想，若管理人因管理事务可识别之典型危险受损，则可求偿（“典型危险说”）。衡量之下，似以“典型危险说”为当。无论如何，依无因管理损失补偿规则本身，管理人（见义勇为者）就“全额”损害求偿，并非毫无可能。尤其是在“典型危险说”下，不要求管理人行为时认识该典型危险（因此更不要求其自愿接受该危险），只要因该危险实现而受损即足。因此，江歌即使不知陈世峰行凶危险，仍可能全额求偿。
当然，江歌受害，是否属于管理事务可识别的典型风险，或许取决于对管理事务的描述。例如，或可认为案发时，江歌管理的事务是“陪护刘暖曦，使其免受（精神不稳定的）前男友骚扰”，进而推论其典型危险包含生命权受侵害。
综上，在动用“感恩条款”思路前，不妨先探寻无因管理制度中的解决方案，若可借“典型危险”等标准合理确定适当补偿金额，或许不必在判定补偿范围时引入“事后忘恩”因素，混合评价不同法律关系。
结语
在“江歌案”的责任成立方面，因被告在先行为引入或提升危险者，应负一定交往安全义务。在救助关系中，可类比危险共同体理论使被救助者对救助者法益负担保护义务。此类义务范围，应依履行可能性、利益权衡，合理确定。事实因果关系确定有困难情形，个案中或可以“若无则不的高概率”为断。损害赔偿责任承担方面，法院以因果关系不确定等理由判令被告仅负部分赔偿责任，须有法律依据，本案可类推适用安全保障义务规则。个案中，部分赔偿在法政策上若有不妥，或可扩大解释共同侵权规则。判令精神损害赔偿，应准确识别各项侵权行为，避免混合评价，本案的精神损害赔偿额有进一步提升空间。
除过错侵权外，另可考虑适用其他补偿规则。个案中，或可参照刑法理论，认为在特定情境下要求被告履行具体行为义务，欠缺期待可能性，被告没有过错，但应负牺牲补偿责任。此外，也可适用见义勇为/无因管理中的适当补偿规则。
本文来自微信公众号：探索与争鸣杂志 （ID：tansuoyuzhengming），作者：桑本谦（中国海洋大学法学院院长、教授）、金可可（华东政法大学法律学院院长、教授）、谈天（华东政法大学法律学院博士研究生）
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