详解：建设工程领域中，“阴阳合同”的法律风险

新闻资讯 2023-07-20 19:20 52 0

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建筑工程市场竞争环境愈发激烈，承包人为了中标，往往会与发包人签订多份内容不同的“阴阳合同”。本文结合相关规定及司法案例，详细解析相关“阴阳合同”所涉及的法律风险及应对措施，以供实务参考。

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文｜袁洲阳北京浩天（贵阳）律师事务所

来源｜言若商业合规律师

由于建设工程大多涉及国家和社会公共利益，为确保工程质量，《中华人民共和国招标投标法》第三条对必须进行招投标的项目范围做出了具体规定。并且，部分发包人对于法律未强制规定应当通过招标程序进行发包的建设工程项目也自发的组织招投标程序。

这导致了建筑工程市场竞争环境愈发激烈。在这种环境下，承包人为了中标，往往会与发包人签订多份内容不同的施工合同。最为常见的操作就是在招投标程序中的中标合同为“阳合同”，而“阴合同”是双方在招投标程序外另行签订并实际履行的合同。“阴合同”通常以协议、补充协议、会议纪要、备忘录、让利承诺书等形式出现。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第二条虽明确了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等合同实质性内容应以经备案的中标合同为准，即以“阳合同”为准，但仍未直接明确阴阳合同现象引发的其他诸多法律问题应如何解决。例如“阴阳合同”与合同变更的界限问题、效力认定问题、工程款结算依据等问题一直是没有明确的法律规定得以认定的。

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“阴阳合同”的界定

对于“阴阳合同”的认定，通常会用《解释（一）》第二条以合同当事人所另行签订的合同有无对中标合同的实质内容进行变动为标准来判断“阴阳合同”是否存在；若双方另行签订的合同对中标合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容作出了变更，则另行签订的合同为“阴合同”；若不存在这种实质性变更，则不存在“阴阳合同”问题，合同当事人另行签订的合同仅仅只是普通的合同变更问题。

然而，由于《解释（一）》第二条对实质性内容仅明确列举了：工程范围、建设工期、工程质量、工程价款这四项，而实践中的建设工程施工合同还包含着拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期等重要条款，对于这些重要条款进行变动是否为实质性变更，《解释（一）》留下了疑点。甚至在特定案例中，双方当事人仅在中标后签订并履行的合同中对中标合同约定的工程价款条款进行了变更，法院也仍会认定后签订的合同为“阴合同”。

从实践来看，可以从以下两个角度论证是否存在实质性变更：

1. 前后两个合同的内容变动是否对当事人权利义务产生重大影响；

2. 双方在中标后订立新合同的目的是否为更好地执行中标合同而非规避招投标强制性规定。

以下用几个真实经典案例来说明：

（一）星华公司与荣盛公司建设工程施工合同纠纷案

载《民事审判参考（2016）》

裁判规则：若前后两个合同的内容变动如果不对当事人权利义务产生重大影响，则不构成实质性变更；反之则为实质性变更。

案情简介：承包方荣盛公司于2009年6月1日中标发包方星华公司开发的星华苑小区1号楼商品房工程。同年6月6日，双方签订《建设工程施工合同》，约定采用固定价格合同，价款为5600万元。合同未尽事宜双方以补充协议形式加以修改和补充，如与补充协议相抵触，按补充协议执行。后双方对该合同进行中标备案登记。

2009年6月18日，双方签订《补充协议》，约定：（1）承包形式为包工包料，实行平方米一次性包干，建筑面积固定单价。（2）承包价格按建筑面积1500元/平方米计算。最终双方结算工程款为5518万元。随因工程款结算与支付问题，双方发生诉讼纠纷。

法院观点：一审法院以当事人后签订的合同对中标合同的工程价款条款进行了变更为由，认定后签订的合同系“阴合同”，因此工程价款应当按中标合同约定的5600万计算。

二审法院则认为不构成实质性变更，但未明确说明理由。最高院法官在《民事审判指导与参考（2016）》中对二审判决表示认同，并提出“并非所有就工程价款、工程质量和工程期限等内容进行的修改、变更都属于与中标合同内容实质性不一致，而是要根据具体合同的实际情况予以判定。与备案的中标合同的相应约定相比较而言，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可认定为构成实质性内容不一致；如果不一致的程度仅为轻微或者较为轻微，不会导致双方当事人利益严重失衡，则属于受到法律保护的正常的合同变更。”

同时，最高院在对该案的评论中还认为，除司法解释明文列举的实质性内容外，对中标合同其他内容的变更不会涉及利益的重大调整，因此不构成实质性变更。

（二）（2015）民一终字第309号

唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

裁判规则：如果双方变更中标合同的目的是为了更好地履行和推进中标合同，则是正常的合同变更，而不存在“阴阳合同”。

案情简介： 2007年12月18日，凤辉公司与赤峰建设公司经招投标程序后签订《建设工程施工合同》，约定赤峰建设公司承包施工遵化西二里城中村改造工程项目中的多栋楼房、人防工程的土建、安装工程，采用可调价格，按2003年《河北省建设工程计价依据》计价。

在赤峰建设公司施工过程中，因拆迁户堵门、材料供应、农民工劳务费等问题，发生了多次停工，原《建设工程施工合同》难以继续履行。2010年7月10日凤辉公司与赤峰建设公司签订《补充协议书》，约定凤辉公司向赤峰建设公司赔偿1100万元，由赤峰建设公司；采用固定单价的方式进行结算，其中住宅为1650元/m2、商业为1950元/m2、车库双方协商甲方确定施工时再定；凤辉公司在60日内解决好遗留的钉子户问题，保证不影响施工进度。在《补充协议书》签订后赤峰建设公司恢复施工，但仍存在钉子户阻碍施工的问题，致使工程未能正常进行。双方因此发生诉讼纠纷。

法院观点：一审法院认为，“本案《补充协议书》的出现是在施工两年后，出现了工程多次停工及其他情况，为解决相应的问题，双方签订《补充协议书》对工程价款结算方式进行了调整，是当事人正当行使合同变更权”，因此不属于“阴阳合同”，双方应按《补充协议书》履行。

二审法院（也是最高院）认为，司法解释对“阴阳合同”的规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，《建设工程施工合同》其他条款仍然有效。因此，《补充协议书》并非“阴合同”，双方应履行《补充协议书》。

并且《解释（一）》第二十三条也明确规定了：发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同，应按另行订立的合同而非中标合同计算工程价款。

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“阴阳合同”的效力

对于“阴阳合同”的问题，《解释（一）》第二条并未区分法律是否强制规定应当进行招投标，而是一律规定当事人的权利义务应按照中标合同即“阳合同”执行，当事人签订的“阴合同”无效。实践中对于“阴阳合同”效力的争议主要集中在非必须经过招投标程序的建设工程项目的施工合同中，当事人在签订中标合同后另行签订并履行的“阴合同”是否有效。

（一）非必须经招投标程序的建设工程项目，当事人在签订中标合同后另行签订并履行的“阴合同”是否有效

观点一：非必须经招投标程序的建设工程项目，“阴合同”有效，当事人应按“阴合同”的约定履行义务

在（2021）川民申1085号四川力百川环境治理有限公司、四川和邦生物科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷案中，四川省高院便提出：案涉工程不属于《招标投标法》第三条所规定的必须进行招标工程建设项目，双方当事人在中标后另行签订、履行建设工程合同并不违反法律强制性规定，因此当事人在中标后所签订并实际履行的“阴合同”有效。

观点二：非必须经招投标程序的建设工程项目，“阴合同”无效，当事人应按“阳合同”即中标合同的约定履行义务

在（2016）鲁民再109号肥城金健建设工程有限公司与肥城市石横镇中高余西居民委员会建设工程施工合同纠纷案中，山东省高院提出“不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程，只要按照招标投标法的规定，通过招投标方式签订的建设工程施工合同，就应当符合法律的规定，发包人和承包人应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同”，据此山东省高院认为即便是非必须经招投标程序的建设工程项目，当事人也应当以“阳合同”履行合同义务。

综上，就非必须经招投标程序的建设工程项目，其“阴阳合同”的效力很大程度上取决于当地法院的审判观点。

（二）必须经招投标程序的建设工程项目，“阴合同”无效

对于《招标投标法》第三条所规定的必须经过招投标程序的建设工程项目，根据《民法典》第一百五十三条的规定，承包方与发包方签订的“阴合同”因违反法律的效力性强制性规定而无效，这在实践中已不存在争议，最高院（2017）最高法民再249号海南省核工业地质大队与海南琼山建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案中亦认可这种观点。

实际上，《解释（一）》第一条第一款所规定的“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”亦印证了这点。

（三）“阳合同”、“阴合同”均无效的情况下，若建设工程完工且质量合格，发包人应参照“阴合同”约定“支付”结算工程价款

《解释（一）》第二十四条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”

在实践中，“阴阳合同”可能因当事人在招投标过程中存在串通投标、不具备相关资质等违反《招标投标法》《建筑法》等法律法规强制性规定的情形都归于无效。在这种情况下，根据上述规定，由于“阴合同”是当事人实际履行的合同，发包人应当参照“阴合同”的约定向承包人折价补偿（也就是“支付”）工程价款。

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应对措施与建议

从以上对“阴阳合同”效力的分析来看，若法院认定建设工程施工项目中存在“阴阳合同”，当事人可能面临“阴合同”被认定无效的风险（尤其是法律强制性规定应当经招投标程序的建设工程项目）。

由于建设工程项目周期很长，为解决项目建设过程中各自突发情况，发包方、承包方不可避免地需要签订各类补充协议。为防止法院认定“阴阳合同”的存在，最终导致合同无效，建设工程发包方、承包方应尽量避免补充协议对中标合同中的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款内容进行变更。

若为推进工程项目建设，确有需要对中标合同的上述内容进行变更的，当事人应当留存项目建设过程中遇到客观阻碍的证据，并且尽量减少补充协议对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容的变更幅度，以尽可能防止法院认定“阴阳合同”的存在。

倘若出于各种因素考虑，发包人、承包人不可避免地签订了“阴阳合同”，应尽量善意履行合同义务。若在合同履行过程中产生纠纷，考虑到各地法院不同的裁判观点难以让非法律专业人士掌握，当事人应尽快向专业律师进行咨询、寻求帮助。

作者简介：

袁洲阳，北京浩天（贵阳）律师事务所执业律师、言若商业·合规律师团队成员，毕业于北京师范大学，人力资源管理师。

从业经历：曾在某省级国有集团公司从事多年人力资源管理工作，执业期间负责多种类型案件，涉及劳务合同、民事案件、刑事案件等，并担任国有企业法律顾问。