强监管背景下，私募基金合规风险与应对策略

新闻资讯 2023-06-10 19:20 53 0

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私募基金行业经过20多年的发展已逐渐成为我国资产管理行业的重要组成部分，在国内经济、国内民生中发挥重要作用。近年来，随着私募基金行业规模逐年攀升，私募基金行业良莠不齐的现象逐渐显现，常常爆出基金产品涉嫌非吸、产品到期难以兑付、基金管理人失联等诸多负面消息，为保障投资人合法权益、规范私募行业发展，监管层使出最强监管力度，监管手段不断革新，对私募基金行业的高质量发展提出了更多要求与挑战。

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文｜金飒黄博洋北京吴少博律师事务所

本文由作者向新则独家供稿

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私募暴雷频发，监管日益趋严

2023年4月28日，国家外汇管理局上海市分局公布了一则行政处罚决定书，对上海银行在结售汇、外币理财、内保外贷、外汇市场交易领域的部分违法违规行为给予警告，并处以罚没款合计人民币近亿元。且在不久前，上海银行南京分行作为托管银行陷入了一起私募基金暴雷案，投资者直指其“托而不管”，逃避监督责任，要求其承担侵权责任赔偿款174.2万元及相应资金占用费。此前“阜兴系”私募基金暴雷，就曾让上海银行等托管银行陷入舆论漩涡。从已有的基金爆雷案件看来，私募行业已然成为非法吸收公众存款、诈骗罪等的高发地，颇有大规模走P2P的老路，基金管理人失联、违约、延期兑付的情况屡屡发生。如何保有底线思维、做好行政处罚、刑事风险的预防，成为重中之重。

“风险与机会并存”是私募基金行业乃至贯穿整个资产管理行业的口头禅，由于私募爆雷事件的频繁发生，从最近一系列的监管政策来看，监管的态度很明显，那就是加强监管，扶优限劣。其中，中基协作为《证券投资基金法》授权的行业自律组织，在私募频频爆雷的浪潮里，更是走在监管的第一线，主动承担起更多的自律管理职能，出台一系列整治措施，清理私募乱象。

笔者回顾了近五年监管层的“大”动作供参考：

2017年由中国证监会发布并施行的《证券期货投资者适当性管理办法》，对投资者进行了专业投资者和普通投资者的界定，要求合格的投资者不只是需要有适当当量的资金，也要具备相应的风险承受能力和投资经历。告别了过去“有钱就可以参与投资”、“有钱就可以任性”的时代，量化并细化了机构的管理义务，对于投资者是否具备风险承受能力也进行了进一步的规范；
2018年4月27日经由中国人民银行、中国银保监会、中国证监会、国家外汇管理局四大部委联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（简称“资管新规”）被看作是打破“刚性兑付”的第一步，理财产品不再承诺保本保收益，教育广大投资者要树立“风险意识”，并且对投资管理机构追求绝对回报、尽职做好做强投资业务方面提出更高的要求；
2019年《私募投资基金管理暂行条例》被列入国务院立法工作计划，是同年私募行业的头等大事，从立法的角度对私募领域行政法规立法空白进行了填补，并且对《中华人民共和国证券投资基金法》的在私募股权领域的监管“真空”进行了完善，明确将私募股权基金纳入监管范围，对整个行业带来深远影响；
2020年9月11日，中国证监会发布了《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》（简称《若干规定》），进一步规范私募基金管理人企业名称和经营范围，牢牢守住非公开募集底线；
2020年9月25日，由中国证监会、中国人民银行和国家外汇管理局发布《合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券期货投资管理办法》，对QFII、RQFII提出了更为明确规定，在金融国际化开放、与国际市场充分接轨同时，进一步确保境外投资机构的合法合规展业，确保在展业中能够穿透核查底层资产，切实做到“有法必依”、“有法可循”；
2021年6月15日，《证券市场禁入规定》由中国证监会正式发布，明确规定，“私募投资基金管理人、私募投资基金托管人、私募投资基金销售机构及其他私募服务机构的董事、监事、高级管理人员、工作人员，私募投资基金管理人的股东、实际控制人、合伙人、负责人，违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重的，执法单位可以根据情节严重的程度，采取证券市场禁入措施”，提高了对私募基金管理机构及其高级管理人员的违法违规成本，进一步加强了处罚力度和法律威慑力度；
2022年5月10日，中基协通过《基金从业人员管理规则》再次对基金从业人员的从业资格取得、执业行为规范以及基金行业机构应尽的管理责任做了进一步明确。在私募基金层面，对从事私募证券领域和非证券领域进行了区分。并且强调了“在执业过程要继续参加后续职业培训——每年度完成与法律法规、职业道德、专业技能有关的后续职业培训不少于15学时，其中职业道德方面的后续职业培训不少于5学时”。对“职业保鲜”提出了明确的要求，为防范从业者在专业履历背景上“倚老卖老”拒绝与时俱进、在职业道德操守上“装疯卖傻”拒绝审慎忠实，提供了自律依据和更高要求；
2023年2月24日，中基协将《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》修订为《私募投资基金登记备案办法》（简称“登备办法”），并一口气发布了三个有关私募基金管理人登记的指引（下简称“三个指引”），分别为“指引1号-针对基本经营要求”、“指引2号-针对股东、合伙人、实际控制人”、“指引3号-针对法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表”，在现行办法的“两个须知”层面上做了进一步的细化，并且在实施上提供了相对更长的缓冲期，为接下来私募行业从严、从细监管有条不紊地推进奠定了基础。
2023年4月28日，为加强私募证券投资基金自律管理，进一步规范私募证券投资基金业务，保护投资者合法权益，促进私募证券投资基金行业规范发展，中国证券投资基金业协会（以下简称中基协）起草了《私募证券投资基金运作指引》并向社会公开征求意见。尤其在运作管理方面，要求建立健全内控合规制度，加强流动性管理、信息披露及信息报送要求。

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蓬勃发展背后，合规风险隐患

在蓬勃发展光鲜数据的背后，我国当前私募基金行业仍然面临着很多不合规隐患和问题。

(一）“托管要求及法律适用”相对模糊

目前，我国就私募基金监管所发布实施的高位阶法规仅有两部，即2014年6月证监会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》和2021年1月证监会颁布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，其他相关的监管法规分散在《证券投资基金法》、《证券法》、《创业投资企业管理暂行办法》、《证券期货投资者适当性管理办法》等法律法规，以及为促进私募基金行业发展、解答私募基金实务操作问题所发布的通知、指引、公告中。

目前私募股权投资基金的托管要求及法律适用相对模糊，从《证券投资基金法》和资管新规的规定来看，证券投资基金、金融机构的资管产品都是要求强制托管，但私募股权投资基金的托管排除在《证券投资基金法》、《信托法》等法律规制之外，仅在《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证监会行政规章）中约定了非强制要求托管，主要根据合同约定；此外在《商业银行法》中都未提到过“托管”二字。

（二）“承诺预期收益”的营销风险

“承诺收益”相当于给投资人暗示了明显的收益预期，有过渡营销、以高于市场无风险利率收益水平诱导投资人进行投资的嫌疑，而实际是否能达到该收益，无论是投资机构本身还是市场，都无法给出百分之一百的保证。

根据中基协于2014年8月26日颁布的【第105号令】《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条，“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”；根据中基协颁布的于2016年7月15日开始施行的《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条第三项规定，“禁止募集机构及其从业人员推介私募基金时以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容”，对于私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益，都有非常明确的意思表示，这是在私募基金募资阶段、售前阶段的红线行为，是明令禁止的。作为从业人员和私募基金管理机构，规范的募集行为应当得到足够的重视，否则会受到严厉的处罚。

在2022年11月，中基协就通报了一条类似案件的处理公告，涉事的是一家广州的知名私募基金管理公司及其高管人员，因为涉及到“在补充协议中向投资者承诺收益”等事宜，最终被处以“管理人会员资格取消”、“管理人登记撤销”、“涉事高管从业资格取消”的三重重罚，处罚力度可见一斑。

（三）变相承诺“刚性兑付”的展业风险

根据天眼查来自中国裁判文书网的信息显示（如下图），刘某于2018年12月与北京嘉怡财富投资管理有限公司签署了《九强系列私募证券投资基金补充协议》，约定“各位九强系列私募证券投资基金投资人在基金净值恢复到1元以前，从2018年12月2日开始算起三年时间内不进行基金赎回”，且“李**先生以个人名义担保基金净值从2018年12月2日开始算起三年末恢复到1元以上。如果届时基金净值不能恢复到1元，李**先生负责给各位投资人补足至1元，补足后基金投资者可以进行赎回。”然而，在2021年12月2日到期后，刘**未收到基金返还的本金，尚有100万元没有收回。投资人刘某的诉求非常明确，认为李**先生以单方承诺形式做出保证，该承诺不违反效力性强制性规定，合法有效，为维护自身合法权益，故诉至法院。

这在私募基金行业是比较常见的不合规展业行为之一，在私募基金业内的营销行为中，又被称为“促单”——即，在售前，私募基金公司及其销售人员为了促成投资人尽快投资（业内称“促单”）会向投资人口头或书面承诺收益回报，甚至表示在基金造成亏损的时候会补到回本为止（如净值恢复到1元钱）。这是以“差额补足”的形式，变相进行刚性兑付的行为，不符合私募监管乃至整个资管行业监管倡导的“加强金融消费者权益保护，有序打破刚性兑付”的基本精神。

早在2018年4月，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会及国家外汇管理局就联合发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（又称“资管新规”），明确资产管理业务不得承诺保本保收益，至2020年底的过渡期内打破刚性兑付，金融机构发行的新产品需符合资管新规相关规定，而对于私募行业，这一资管行业的新兴主角，该项规定同样适用并且作为近年来的监管重点。“刚性兑付”一词最早源于银行业的保本型理财产品和信托行业对于投资人本金保护的考虑，采取的由资产管理机构参与或主导的，对投资人参与的投资产品进行“保本”“保收益”的行为。

但该行为在实际投资活动中，既不利于投资机构、资产管理人在产生不可控风险时保护自身合法权益，也不利于投资者形成合理合法的风险意识，甚至并不能对投资人及其本金收益进行合理有效地保护。所以，经多方研究、慎重考虑，监管部门对理财产品提出了“有序打破刚性兑付”这一指导精神，从合规的角度，引导私募行业乃至资产管理行业、理财产品市场进行“打破刚性兑付”的过渡，引导投资机构与投资者，这两大投资活动的主要参与主体，形成“卖者尽责，买者自担”的投资理念，为投资机构、资产管理人树立诚实信用、勤勉尽责的从业标准，也使投资者逐渐摆脱“旱涝保收”不合理的投机思维。

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积极配合自查，合规与投资并重

面对如此“从严从细”的监管规定和诸多合规风险，私募行业从业者们该“合”去“合”从呢？笔者认为可从以下几个方面应对：

（一）积极配合监管，行业自查梳理

目前行业中的私募机构数量众多，质量参差不齐。私募基金自查是监管链条的一个环节，也是管理人可以主动降低自身合规风险的一个最重要环节。监管趋严首先跟最近频繁发生的私募机构爆雷有关。一些原来看起来十分高大上的机构，通过集团化方式运作，它们有上市公司或者国资背景背书，容易获得投资者的信赖，但爆雷情况也时有发生。在爆雷之后对相关私募基金进行调查时，监管层发现，其实基金在募资方式、投资标的等方面都存在不规范的地方。

因此，对还未出现爆雷情况的基金来说，组织自查十分必要。对私募机构来说，自查过程中还是要实事求是把问题查出来，并提出整改方案进行整改。如果自查时隐瞒，后续出了问题，监管处罚的力度可能会更大。监管和自律机构组织的基金管理人自查及检查正逐渐成为常态，自查及检查频率有所提高，涉及项目也在逐步增加。

（二）合规风控与投资能力同等重要

私募基金管理人应该更加专业的应对现在市场上的风险。从已经发生的风险事件来看，大多跟关联交易、自融资等相关。因此，这些现象也是私募自查和检查的重点。有些基金管理人募资后，主要或者全部投向关联方的项目，这在房地产基金领域尤其明显。但关联交易并不是说要禁止，而是在做的过程中要把握合规。

首先，要程序完备，基金管理公司要有关联交易的管理规定，设定做关联交易要经过怎样的投资决策程序。二是，要交易条件公允，防止利益输送的发生。三是，要按照有关规定向投资者做充分信息披露。第四，对私募基金来说，如果在发行基金时就知道将来主要做关联交易，私募基金的风险揭示书里边要把它作为特殊风险明确揭示出来。对机构来说，投资能力与合规风控能力都是十分重要的。如果一家机构的投资管理水平高，它可能投到赚百倍、千倍的项目，这决定了基金获得高额回报的可能性。

而如果一家机构的合规风控能力强，这将在另一个维度起作用，决定了机构未来能走多远。作为基金的合规风控部门人员，首先应确保基金运营的合规，涉及基金的募集、信息披露等各环节。第二，除了外部规则，很多基金管理机构还有自己的内部规则，要保证基金运营符合内部规则的要求。第三，要把握合规管理和业务发展间的平衡，既懂规则也懂专业投资。

（三）加强合规从业教育，共建合规协作

在实际开展业务过程中，及时学习、仔细解读最新的监管政策、合规条款，是合规管理的基础，可以更好地避免“事后监管不及”、“马后炮”式修改的匆忙应对与调整。

作为私募基金管理人，对内应该建立并及时更新、完善合规管理制度，按照监管的指导思路，在“募资管理（或营销管理）”、“投资管理（或运营管理）”、“基金退出（或售后）”等方面，分别建立相应的合规管理或合规内控制度，比对着监管细则，在机构行为、从业人员行为上制定相应的合规运营规范，将合规运营从“口头宣传”的维度提升到“切实落地”的程度，做好“事前有管理”、“事后有应对”，为企业节约经济成本和时间成本，降低因为合规整改对基金募集、基金运营带来的影响，确保企业从容不迫地应对监管的同时，有条不紊地展开经营活动。

私募合规是对业务合规的规范，但究其本质仍然是对从业人员的行为，对人的规范。一方面，引导加强投资者与投资产品的适配引导、加强投资者教育，梳理风险、合规意识。从已有的私募爆雷案件看来，私募行业已然成为非吸、诈骗等刑事犯罪的高发地，如何保有底线思维，做好刑事风险预防，显得尤为重要。

另一方面，共建合作组织将有利于促进同业交流，加强法律合规专业机构、社会组织、与实业机构的合作，让企业的合规诉求得到更好的反馈，在合规人才培养上也可以更好地发挥专业机构的作用，可以借鉴参考“共建单位”的模式，共同进行合规专业人员的培养，或将合规专业储备人才送往专业机构参加“合规人才培养计划”，让合规建设专业意见在实践中得到更好的检验和修正，落实企业合规管理、合规人才管理“坚持做”、“持续做”，促进企业合规文化、合规生态的建立，更好地防范合规风险。

在国家对于私募基金投资领域的监管越来越严格的基础上，合规经营、合法创新才是长久发展的基础，切莫因主体资格等高要求而变相革新最终触碰法律红线，而应当在守住法律底线的基础上强化创新和管理。合规管理关系到私募行业的方方面面，在日益趋严的监管环境下，懂得如何进行合规建设、如何进行高效的合规管理可以帮助从业机构，改善经营体系，提高运营效率，并从源头上更好地维护企业的合法权益，降低运维成本，对企业长久经营发挥举足轻重的作用。

私募行业机构、私募行业从业人员提升合规意识、完善合规建设、加强合规管理不仅可以推动自身高质量发展，更是对投资者的有效保护，对行业逐渐实现“良币驱逐劣币”的良性循环助力。

参考文献：

[1]《私募投资基金募集行为管理办法》，中国证券基金业协会，2016年4月15日

[2]《证券期货投资者适当性管理办法》，中国证券监督管理委员会，2017年6月28日

[3]银发〔2018〕106号《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，中国人民银行、中国银保监会、中国证监会、国家外汇管理局四大部委联合发布，2018年4月27日

[4]《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》，中国证券监督管理委员会，2020年9月11日

[5]《合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券期货投资管理办法》，中国证券监督管理委员会、中国人民银行和国家外汇管理局联合发布，2020年9月25日

[6]【第185号令】《证券市场禁入规定》，中国证券监督管理委员会，2021年6月15日

[7]【中基协字（2022）499号】《纪律处分事先告知书送达公告》，中国证券基金业协会，2022年11月11日

[8]《基金从业人员管理规则》，中国证券基金业协会，2022年5月10日

[9]《私募基金管理人登记须知》，中国证券基金业协会，2018年12月7日

[10]《私募投资基金备案须知》，中国证券基金业协会，2019年12月23日