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文 | 蔡琳颖 北京恒都（青岛）律师事务所
本文由作者向新则独家供稿
建设工程价款优先受偿权，指的是在发包人欠付工程款、建设工程质量合格且不存在不能折价拍卖的情形下，承包人可请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程价款优先受偿权是一种法定权利，其行使的对象是承包人将劳动物化在其中、不可分离的建设工程，是对建筑工人利益的保护是一种间接保护、反射保护。
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法条索引
《民法典》 第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
《民法典》 第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
根据上述法律规定可看出，法律法规仅是将建设工程价款优先受偿权的行使主体限定在与发包人订立建设工程施工合同的“承包人”。但是对于“发包人”，结合《招投标法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》相关规定以及参考各地高院的审判指导意见，均没有对“发包人”进行明确定义，仅是规定了“发包人”与“承包人”的概念相对应，并没有限制“发包人”必须是建筑项目的权利人。
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问题的提出
鉴于建设工程管理合作模式的多元化发展和建设工程合同纠纷涉及多重复杂利益关系，实践中经常出现土地使用权人与合作方建立合作关系、由合作方作为实际发包人与承包人签订施工合同等情况，此类案件事实较为错综复杂。笔者近期代理一起建设工程施工合同纠纷案件即是该种情况：发包人租赁土地后与承包人签订施工合同，即土地使用权人与实际发包人分离，后承包人诉请主张建设工程价款优先受偿权。
我们知道，建设工程价款优先受偿权的追及效力是基于物，基于地上的建设工程。但是根据“房地一体”原则要将建筑物和土地使用权一起进行处分，因此就引发了发包人不是工程所在土地的使用权人的情况下，承包人主张建设工程价款优先受偿权是否会受限制？是否能得到法院的支持？司法实践中如何认定？
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司法实践
经不全面检索，司法实践中主要有以下两种裁判思路：
一、土地使用权人与实际发包人分离情况下，承包人不享有建设工程价款优先受偿权。
【案例一】（2021）最高法民终885号
审理法院：最高人民法院
裁判观点：
关于北京建工就案涉工程折价或拍卖价款是否享有优先受偿权的问题。案涉国有土地使用权已于2016年收归国有，本院（2020）最高法民终784号民事判决也确认“因土地使用权出让合同在案涉土地查封之前已解除，虽然案涉土地使用权登记在汉高置业公司名下，但汉高置业公司对案涉土地已不享有权利”。根据房地一体原则，对案涉工程价款优先受偿权的认定将涉及一并处置案涉旅检大楼和综合服务大楼及其所占用土地的国有土地使用权。汉高置业在《国有建设用地使用权出让合同》解除后，已不是案涉土地使用权的权利主体。在汉高置业已失去案涉土地使用权的情况下，对案涉工程优先受偿权的认定和行使均涉及土地使用权人的权利。北京建工在本案中未一并起诉土地使用权人，为保障土地使用权人的辩论权利，本院对此不予审查，北京建工可依法另行主张权利。
【案例二】（2018）最高法民终59号
审理法院：最高人民法院
裁判观点：
关于美建公司是否有权对“新宁广场公共停车场综合改造项目工程”进行折价拍卖并优先受偿的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的，承包人不能将该工程折价或者拍卖。关于不宜折价、拍卖的情形，应当是指建筑工程的性质及其用途特殊，不适合以折价或者拍卖的规则加以转让。首先，新宁广场公共停车场综合改造项目系市政重点工程和民生项目，具有社会公益性质，其次，该项目的所有权不属于发包人明瑞公司，因此该项目属于不宜折价、拍卖的工程。另一方面，美建公司所施工的钢结构工程系该项目的子分部工程，并非独立工程，也无法单独拆分进行折价拍卖。因此，一审法院认定美建公司无权对新宁广场公共停车场综合改造项目工程进行折价或拍卖是正确的，美建公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
备注：本案法院不支持承包人享有建设工程价款优先受偿权主要有三个原因，除了发包人仅享有项目经营权并不是项目所有权人之外，还有项目具备公益性质和自分部工程并非独立等情况，是综合考量的结果。
【案例三】（2021）粤06民终188号
审理法院：广东省佛山市中级人民法院
裁判观点：
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉讼工程于竣工验收，杨锐文和黄兆锋于提起本案诉讼主张优先受偿权已过六个月除斥期间。且工程发包人不是该建筑的所有权人，杨锐文和黄兆锋与该建筑物的所有权人之间没有合同关系，一审法院对杨锐文和黄兆锋的优先受偿权请求不予支持。
二、土地使用权人与实际发包人分离情况下，承包人依旧享有建设工程价款优先受偿权。
【案例四】（2018）鲁民终1161号
审理法院：山东省高级人民法院
裁判观点：
本院认为，本案二审争议的焦点问题：第一公司对涉案工程在23022408.51元工程款范围内有无优先受偿权。威乃达公司和第一公司签订的建设工程施工合同合法有效，威乃达公司应支付第一公司工程款23022408.51元，第一公司对涉案工程在应付工程款范围内依法应当享有优先受偿权。威乃达公司称涉案工程是委托代建工程，已经出售给明霞特易购公司并办理了网签，涉案工程的所有权人是明霞特易购公司。但目前来看，涉案工程仍在威乃达公司名下，明霞特易购公司享有的是一种债权，不能对抗第一公司享有的优先受偿权。
退一步讲，即使涉案工程的所有人不是威乃达公司，第一公司作为承包人可以就不是威乃达公司所有的工程主张建设工程价款优先受偿权。优先受偿权具有物权性质，始终存在于工程之上，因而无论工程的所有权发生怎样的变化，第一公司作为承包人均可对所建工程主张优先受偿权。威乃达公司以涉案工程属于明霞特易购公司所有，认为第一公司对涉案工程没有优先受偿权的上诉理由，不能成立，本院依法不予支持。
【案例五】（2021）鲁10民再105号
审理法院：山东省威海市中级人民法院
裁判观点：
本院再审认为，建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程承包人的一项法定优先权，目的是保障承包人能够及时取得工程款。案涉车间系田胖子公司在征得健悦公司同意的情况下投资建设，应属田胖子公司所有，案涉施工合同无效、占用土地的使用权人为健悦公司，均不影响华昌公司对已完成工程的工程价款享有优先受偿权。原审认为根据房随地走的原则，田胖子公司对案涉工程不享有所有权、华昌公司在本案中无权主张优先受偿权，适用法律有误，应予纠正。
【案例六】（2017）苏1112民初3432号
审理法院：镇江市丹徒区人民法院
裁判观点：
被告五星公司和被告盐商公司签订租赁合同一份，约定被告五星公司将其位于镇江市丹徒区谷阳镇镇南工业园全部厂房和土地租赁给被告盐商公司使用。合同还约定，被告盐商公司在租赁的土地上新建不低于9000平方米的建筑，建房资金及相关费用、具体施工管理由被告盐商公司承担，房屋建成后的产权归被告五星公司所有。
当日，二被告又签订补充协议一份，约定：建设工程以被告五星公司名义实施，被告盐商公司承担全部费用（含装修），产权归被告五星公司所有；建房的项目审批、报建、合同签订、施工管理、各项验收等与建房相关工作由被告盐商公司实施，被告五星公司负责协助；被告盐商公司将资金汇入被告五星公司账户，若因被告盐商公司未能按期支付工程款，造成的经济损失由被告盐商公司承担……庭审中，原告仅要求被告五星公司在建筑物拍卖或变卖后协助原告享有优先受偿权，不要求被告五星公司承担其他民事责任。被告五星公司对于原告的要求予以认可。关于原告是否对涉案工程享有优先权问题。……涉案工程系附属工程，于2017年5月22日与主体工程一并验收合格，工程竣工之日应为2017年5月22日，原告主张涉案工程的优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。
备注：还有其他多数案例法院并没有论述该情形下承包人是否享有建设工程价款优先受偿权，仅是以超期为由不予支持，例如（2019）粤01民终5625号、（2019）兵1101民初436号。
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笔者观点
部分法院认为土地使用权人与实际发包人分离情况下，承包人不享有建设工程价款优先受偿权，主要是考虑到土地使用权人并没有进入到案件审理过程中，如果直接支持承包人享有优先受偿权，在“房地一体”原则下处分建设工程，可能会侵害到土地使用权人的合法权益。部分法院认为土地使用权人与实际发包人分离并不影响承包人享有建设工程价款优先受偿权，主要是着重于优先受偿权具备物权性质。
笔者更倾向于后者观点，但也要根据实际情况进行区分：
1. 如果经查明，发包人确实不享有建设工程所有权，一般情况下承包人自然不享有建设工程价款优先受偿权，例如前述案例二、案例三。但是也有特殊情况，因建设工程系发包人投资建设，在工程所有权人同意的情况下，承包人也可就其施工的建设工程享有工程价款优先受偿权，例如案例六。
2. 如果经查明，发包人基于约定或法律规定享有建设工程所有权，由于建设工程价款优先受偿权不及于建设工程所占用的土地使用权部分，在将建设工程价值变现时，尽管根据“房地一体”原则要将建设工程和土地使用权一起进行处分，但在一体处分时可区分开建设工程的价值和土地使用权的价值，建设工程价款优先仅仅对建设工程的价值部分有优先受偿的效力。此时题设问题解答的重点在于“房地一体”原则下强制执行是否会损害第三人（土地使用权人）的合法权益。虽然是否享有建设工程价款优先受偿权与建设工程价款优先受偿权能否实现是不同维度不同层面的问题，但是应综合考量：
第一，通常情况下，执行阶段应遵循“房地一体”处分原则，故在赋予承包人享有建设工程价款优先受偿权的同时，应考虑土地使用权人的合法权益。
前述案例一不予支持的原因更多在于土地使用权人并未充分发表辩论意见，法院担心第三人的权益受到侵害；而案例四、五法院则认为并不影响土地使用权人的合法权益直接予以支持。但具体到执行阶段，应保证执行处置后房地两项权利最终归属于同一主体，故土地使用权人与实际发包人分离的情况对于建设工程拍卖确实会造成一定障碍，也一定程度上会影响到土地使用权人的利益。因此综合考量土地使用权人的意见和情况具有一定存在的意义。
第二，“房地一体”处分原则也存在例外的情况，此时无需考虑土地使用权人的合法权益。
在土地使用权人与实际发包人分离导致房、地分属不同权利主体的状况在法院执行前已存在且无法消除的，不适用“房地一体查封”及“查封效力自动延及”规定，也不适用“房地一体”司法评估、拍卖、以物抵债和变卖。此时可单独转让或处置建设工程，受让人可继受原权利人所享有的那部分合法权利，也即无需考虑土地使用权人的合法权益。
结论
随着商业合作模式多元化发展，土地使用权人与实际发包人分离的案件争议频发，法院在不同分离模式下或者相同分离模式下，对于承包人是否能主张建设工程价款优先受偿权存在较大争议。因此在题设问题下，并不能仅仅根据发包人是否是项目所有权人即简单承包人是否享有建设工程优先受偿权，需要综合了解实土地使用权人与发包人之间的合同内容、合同性质及实际履行情况，具体分析，切实保护各方利益。
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